Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по жалба от ДЗЗД "Джерман 2012", гр. С., с участници "ЛТ Консулт" ЕООД , гр. С. и "Хидрогеокомплекс" ЕООД
, гр. С., подадена чрез пълномощника Л. Б., против решение №51 от 22.01.2013г. по преписка №КЗК - 1274/2012г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата
срещу решение № 312/04.12.2012 г. на главния секретар на МОСВ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на Комплексен проект за инвестиционна инициатива за обект възстановяване на екологичното равновесие по поречието на река Джерман, в участъка от град Сапарева баня до гр. Д.".
В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е съобразила, че представеното от участника техническо предложение съответства на изискванията на възложителя, като се излагат идентични доводи, с тези посочени в първоначалната жалба пред КЗК. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК по отношение на класирания на първо място участник, относно редовното му допускане до участие в процедурата. Посочва, че участникът не е бил изпълнил техническите изисквания на възложителя относно представяне на
доказателства за успешно изпълнение на поне един договор за изработване проект на ПУП за корекция на река, както и доказателства за успешно изпълнение на договор за изработване на инвестиционен проект за корекция на река с естествени материали, каквито оплаквания не са правени в производството пред КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - главен секретар на Министерство на околната среда и водите, чрез пълномощник ст. юрисконсулт Ц. Т., с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила.
Заинтересованите страни - ДЗЗД "Д. П.", с участници "К и С Пропърти консулт" ООД, гр. С., "Хидроком" ООД, гр. С. и "Идея М" ЕООД, с. Д., редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че
жалбоподателят е представил техническо предложение, в което не е предвидено изработването на част ”Екология”, съгласно изискването на възложителя, изработеният технически проект да съдържа част „Екология”, както и че са неоснователни доводите, в жалбата, че тази част в същност е изпълнена като включена в част "Паркоустройство и благоустройство" и представлява цялостно решение на прилежащата територия с оглед екологически издържана среда, тъй като съдържанието на част „Екология„ е съвсем различно от тази част.
Излага, че в тази част е предвидено само възстановяване с подходяща растителност терасата на екосистемата по поречието на реката, без никакви данни, свързани с екологичното състояние на обекта. Смята, че правилно жалбоподателят е отстранен, поради неспазване изцяло изискванията на възложителя и представената оферта не отговаря на предварително обявените условия. Излага, че жалбоподателят е представил техническо предложение, в ,, което 2-та основни варианта не са прецизирани и то не съдържа изискуемата от възложителя информация. Смята за неоснователен и аргумента, че преди изработването на ПУП окончателен проект, е предвидено предложение за окончателен вариант-фаза идеен проект. Излага, че е недоказано твърдението на жалбоподателя, че техническото предложение на ДЗЗД „Джерман проджект” не отговаря на изискванията на техническата спецификация, тъй като не е изложил никакви конкретни доводи и правилно КЗК е приела този аргумент за неоснователен. Смята, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №51 от 22.01.2013г. по преписка №КЗК - 1274/2012г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Джерман 2012", гр. С., с участници "ЛТ Консулт" ЕООД, гр. С. и "Хидрогеокомплекс" ЕООД, гр. С., срещу решение № 312/04.12.2012 г. на главния секретар на МОСВ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на Комплексен проект за инвестиционна инициатива за обект възстановяване на екологичното равновесие по поречието на река Джерман, в участъка от град Сапарева баня до гр. Д.". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя и при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на оспореното решение.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с решение № 266/03.10.2012 г. на г
лавния секретар на МОСВ е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените от възложителя изисквания по Раздел III.2.3) Технически възможности
да е изпълнил поне един договор за проектиране с предмет сходен с предмета на настоящата поръчка през последните 3 години до датата на подаване на офертата в настоящата поръчка, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си.
С Раздел IV. Съдържание на офертата. Необходими документи от одобрената документация, т. 1.8. Доказателства за техническите възможности за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 51, ал. 1 от ЗОП е изискано представяне на списък на основните договори за проектиране с предмет сходен с предмета на поръчката, изпълнени пред последните 3 години до датата на подаване на офертата, както и списъкът да е придружен с доказателства за успешно изпълнение поне на един договор за проектиране с предмет сходен с предмета на поръчката, като доказателства ще се приемат референции от контрагента по съответния договор, в която да е посочено, че той е изпълнен успешно.
За въведените
технически изисквания, спецификации и основни изисквания с документацията, от КЗК са изложени фактически обстоятелства в т. 4 от обжалваното решение, които за процесуално икономия, не следва да се повторят.
Със заповед № РД- 828/06.11.2012 г. на възложителя
на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисията за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в три констативни протокола.
Установено е, че по протокол 1 от 06.11.2012 г. с офертата на ДЗЗД "Д. П." не са представени изискуеми от възложителя документи и е задължен участника да представи документи по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП: Подписан от участника списък по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП, Доказателства за успешно изпълнение на поне един договор за изработване проект на ПУП за корекция на река, както и доказателства за успешно изпълнение на договор за изработване на инвестиционен проект за корекция на река с естествени материали (за периода на последните три години до датата на подаване на офертата по настоящата поръчка) във вид на четливи заверени копия от документи, удостоверяващи изпълнението, периода, предмета и обхвата на договора (референция от контрагента по договора; приемо-предавателен протокол и др.). По
протокол 2 от 21.11.2012
комисията е констатирала, че от участника са представени допълнителни доказателства: заверено копие от договор, сключен на 01.08.2012 г., с изпълнител "Идея М" ЕООД (участник в ДЗЗД), с който са възложени дейности, сред които и изготвяне на ПУП за корекция на река и референция от възложителя от 31.10.2012 г., удостоверяващи изпълнението, периода, предмета и обхвата на договора. Представено е от участника заверено копие от договор, сключен на 01.08.2012 г., с изпълнител "Хидроком" ООД (участник в ДЗЗД) и референция от възложителя по договора, удостоверяващи успешното изработване на инвестиционен проект за корекция на река с естествени материали. Комисията за провеждане на процедурата е приела, че с оглед представените документи участникът следва да бъде допуснат до участие в следващия етап от процедурата.
По отношение на
ДЗЗД "Джерман 2012"
по протокол 2 от 21.11.2012
г. след отваряне на плик №2 е констатирано, че
е налице несъответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, поради това, че
не е предвидено изработването на част "Екология" в техническия проект; не е предвидено изпълнението на изискването на възложителя по II. 1.А. 1 от документацията за участие - прецизиране на предложените два основни варианта в Прединвестиционните проучвания за обект "Възстановяване на екологичното равновесие по поречието на р. Джерман от гр. С. баня до гр. Д., изработени от "Водпроект" ЕАД през м. юни 2005 г., приети с Решение № 1 на Областен експертен съвет по устройство на териториите (ОЕСУТ) - протокол № 5/30.06.2005 г.; не е предвидено изпълнението на изискването на възложителя по II. 1.А. 2 от документацията за участие - изготвяне на предложение за окончателен вариант за реализация - фаза идеен проект с обхват и съдържание, съгласно чл. 16, ал. 1, т. 4 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; липсва информация, че ще бъде изпълнено изискването на възложителя по II. 2.2.3 от документацията за участие - да бъде изработен проект на ПУП, съгласно чл. 111 от ЗУТ с основно предвиждане, свързано с установяването на специален режим на територията на речното легло на р. Джерман - за възстановяване на нарушени територии; не е предвидено, че с проекта ще се определи конкретното предназначение на частите на речното легло на р. Джерман и ще се определи специален режим от мерки, подобряващи екологичното състояние на прилежащата територия;
липсва информация, че ще бъде изпълнено изискването на възложителя по б. "Б. Техническо задание за изготвяне на Инвестиционен проект за първи етап на реализиране на обект
"Възстановяване на екологичното равновесие на поречието на р. Джерман, в участъка от гр. С. баня до гр. Д." от документацията за участие в процедурата -
разработване на инвестиционен проект на фаза ТП на базата на съгласувания в Областен експертен съвет по устройство на територията идеен проект, а вместо това в предложението е предвидено изработването на ТП/РП на базата на I-ви и II-ри вариант на схеми от прединвестиционните проучвания.
Въз основа на тези констатации комисията за провеждане на процедурата е приела, че техническото предложение на ДЗЗД "Джерман 2012" не отговаря на минималните изисквания на възложителя, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила да бъде отстранен от по - нататъшно участие в процедурата. С
решение № 312/04.12.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и на основание протоколите от работата на комисията е обявено класирането, като на първо място е класиран "Д. П." ДЗЗД. С решението "Джерман 2012" ДЗЗД е отстранено от участие в процедурата като са посочени мотивите на комисията за провеждане на процедурата
на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която несъответства на предварително обявените от възложителя условия в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като не се е придържал точно към тези условия.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изпълнение на изискването на
възложителя изработваният технически проект да съдържа част "Екология". Действително в техническото предложение (ТП) на жалбоподателя не е посочена отделна част "Екология", което не се оспорва, но се твърди, че
мероприятията във връзка с изпълнение на част "Екология" са предвидени в част "Паркоустройство и благоустройство". В ТП в част "Паркоустройство и благоустройство" е предвидено само възстановяване с подходяща растителност терасата на р. Джерман с оглед максимално възстановяване естественият облик на речния ландшафт и екосистемата по поречието на реката и прилежащите й територии без да са изложени данни свързани с екологи
чното състояние на обекта. Изрично е въведено изискване от възложителя в т. 2.4 от Технически изисквания от одобрената документация, че
Инвестиционният проект
следва
да съответства
напълно на изготвените и съгласувани в Областен експертен съвет по устройство на територията К. И. проект и Подробен устройствен план за територията и да съдържа проектните части - фазата Т. П./Р. П., в три екземпляра: хидрогеология; геоложко проучване; геодезия; хидротехническа; хидромелиорации;конструкции;
екология
и
план за безопасност и здрав
е.
В съответствие с
чл. 3, ал. 1 от Наредба №4
/2001 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти
е предвидено, че
в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения обхватът на инвестиционните проекти може да включва примерно изброени проектни части, вкл. т. 3. части за устройство на прилежащия към обекта терен, б.б) паркоустрояване и благоустрояване. Неоснователно е позоваването на жалбоподателя на чл. 93, ал. 1 от Наредба №4 с оглед на това, че част паркоустройство и благоустройство представлява цялостно решение на прилежащата територия или на поземления имот, в който се разполага обектът, с оглед формиране на екологически и естетически издържана среда. Посочената разпоредба е относима към идейния проект, а съдържанието на част паркоустройство и благоустройство за технически проект е определено с чл. 97, ал. 1 и ал. 3 от Наредба №4, който не включва екологична част.
Правилно КЗК е приела, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя за представяне на част "Екология" с техническото предложение, след като това изискване изрично е разписано с одобрената документация и не са налице нормативни предпоставки да се приеме, че тази изискуема част от инвестиционния проект може да се замести с предложената от участника част "Паркоустройство и благоустройство", в която единствено са предвидени мероприятия свързани с възстановяване с подходяща растителност терасата на р. Джерман и възстановяване естественият облик на речния ландшафт и екосистемата по поречието на реката, и прилежащите й територии без да са изложени данни свързани с екологичното състояние на обекта.
Не може да се възприеме довода, че неточността се отнася само до наименованието - част "Паркоустройство и благоустройство", но в действителност е изпълнено изискването за част "Екология", след като предложените дейности не са относими към част "Екология" от фаза : "Предварителни /Прединвестиционни/ проучвания за обект "Възстановяване на екологичното равновесие по поречието на р. Джерман от гр. С. баня до гр. Д.", обяснителна записка, изработени от "Водпроект" ЕАД през м. юни 2005 г., приети с Решение № 1 на Областен експертен съвет по устройство на териториите (ОЕСУТ) - протокол № 5/30.06.2005 г. ( вж. папка №1 - Документация за участие). В посочения проект изрично са посочени екологични мероприятия, каквито не са предвидени с техническото предложение на участника.
Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема за законосъобразни изводите на КЗК по приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняването му от участие, поради несъответствие на техническото предложение в посочената част с изискванията на възложителя. Установеното несъответствие е достатъчно основание за отстраняване от участие в процедурата.
Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно
изпълнението на изискването на възложителя по II. 1.А. 1 от документацията за участие - за прецизиране на предложените два основни варианта в Прединвестиционните проучвания за обект "Възстановяване на екологичното равновесие по поречието на р. Джерман от гр. С. баня до гр. Д., изработени от "Водпроект" ЕАД през м. юни 2005 г., приети с Решение № 1 на Областен експертен съвет по устройство на териториите (ОЕСУТ) - протокол № 5/30.06.2005г.
КЗК подробно е изследвала съответствието между въведеното от възложителя изискване и техническото предложение на участника. Правилно КЗК е приела, че
в първия етап са предвидени редица дейности (проучване на изходни материали, работна геодезическа основа, теренни напречни профили, теренни профили напречни и надлъжни, проектни профили - канцеларска работа, изчисления на земни маси, канцеларска работа, ПУП, парцелни планове и контактни зони, подробен устройствен план - окончателен проект), които са свързани с прецезирането на тези два основни варианта, но от изписването им не се установява,
че жалбоподателят е предвидил прецизиране на предложените два основни варианта
. Посоченото разписване в техническото предложение не е ясно и точно прецезиране, което да обоснове извод за съответствие.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя
относно изводите на КЗК, че в техническото предложение не е предвидено изпълнението на изискването на възложителя за изготвяне на предложение за окончателен вариант за реализация - фаза идеен проект с обхват и съдържание, съгласно чл. 16, ал. 1, т. 4 от Наредба № 4, тъй като в техническото предложение на дружеството не е предвидено такова изпълнение. Изискването на възложителя е в съответствие с
II. 1.А. 2 от документацията за участие. Съгласно чл. 16, ал. 1 от Наредба №4
- "Идейният проект може да се изработва в една или повече проектни части в зависимост от вида, характера, сложността и спецификата на съответния обект и неговите подобекти, като съгласно т. 4 за обекти, за които определяща и водеща е съответна част на проект за техническа инфраструктура - съответната част на техническата инфраструктура, самостоятелна или придружена от част конструктивна, геодезическа и др. По техническото предложение на участника е установена неяснота относно обхвата и съдържанието в предписания от възложителя обхват, което обуславя законосъобразността на извода за неточност и несъответствие на офертата с изискванията на възложителя.
Законосъобразен е извода на КЗК, че
в техническото предложение на жалбоподателя липсва и информация относно изработване на проект на ПУП, съгласно чл. 111 от ЗУТ с основно предвиждане, свързано с установяването на специален режим на територията на речното легло на р. Джерман - за възстановяване на нарушени територии, както и че
не е предвидено, че с проекта ще се определи конкретното предназначение на частите на речното легло на р. Джерман и ще се определи специален режим от мерки, подобряващи екологичното състояние на прилежащата територия. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че такива мерки са предвидени в част
"Паркоустройство и градоустройство", в която е посочено възстановяване с подходяща растителност реката терасата на р. Джерман с оглед максимално да се възстанови естествения облик на речния ландшафт и екосистемата по поречието на реката и прилежащата й територии. Изрично възложителят с Раздел II.2.3 от документацията е изискал
да се определи
конкретното предназначение
на частите на речното легло на р. Джерман и да се определи
специален режим от мерки
, подобряващи екологичното състояние на прилежащата територия. Правилно КЗК е приела, че с посочените мероприятия в част
"Паркоустройство и градоустройство"
, не е изпълнено това изискване, като не са посочени специални мерки, а и с тази част неоснователно се защитава изпълнение на друго изискване на възложителя по Р.II.2.4 относно част "Екология". Налице е неточност на офертата на участника по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и несъответствие на офертата с изискванията на възложителя по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Безспорно е установено несъответствие с изискванията на възложителя по отношение на отделни части от техническото предложение, които са отразени в протокола на комисията за провеждане на процедурата и при извършения контрол от КЗК е потвърдено това несъответствие. Жалбоподателят не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя в посочените части, поради и което законосъобразно е отстранен от участие.Жалбоподателят не е изпълнил в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП съществена част от изискванията на възложителя по редовността на офертата, което е основание за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че класирания на първо място участник законосъобразно е допуснат до участие в процедурата. Следва да се отбележи, че с касационната жалба са посочени нови доводи относно незаконосъобразно допускане до участие в процедурата на класирания на първо място участник, по които КЗК не е изложила мотиви в обжалваното решение и по които съдът не може да осъществи касационен контрол и да извърши нови фактически установявания по смисъла на чл. 220 от АПК. Освен това жалбоподателят в съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП е длъжен да посочи в жалбата си всички оплаквания относно незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя, по които КЗК да се произнесе. В случая КЗК се е произнесла по оплакванията на жалбоподателя, като по отношение на твърдяно несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, не са изложени конкретни оплаквания, поради което в тази част изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни.
Независимо от изложеното съдът намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, че класирания на първо място участник не е изпълнил техническите изисквания на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие. Установено е от комисията за провеждане на процедурата и от КЗК, че
участникът "Д. П." ДЗЗД е представил в допълнение към плик № 1 от офертата си
в съответствие с чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП
, заверено копие от договор, сключен на 01.08.2012 г., с изпълнител "Идея М" ЕООД (участник в ДЗЗД), с който са възложени дейности, сред които и изготвяне на ПУП за корекция на река и референция от възложителя от 31.10.2012 г., удостоверяващи изпълнението, периода, предмета и обхвата на договора, както и договор, сключен на 01.08.2012 г. с изпълнител "Хидроком" ООД (участник в ДЗЗД) и референция от възложителя по договора, удостоверяващи успешното изработване на инвестиционен проект за корекция на река с естествени материали. С представените допълнителни документи в изпълнение на указанията на комисията за провеждане на процедурата участникът е изпълнил техническите изисквания на възложителя. Посочените документи не са оспорени в производството пред КЗК и по отношение на тях жалбоподателят не е направил оплаквания, поради което следва да се приеме, че с представянето им участникът е изпълнил минималните изисквания на възложителя.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че с посочените документи участникът е представил и два нови списъка за изпълнени договори, без да е имал указание по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 за представянето им. Представянето на допълнителни документи извън посочените от комисията в съответствие с чл. 68, ал. 9 от ЗОП е недопустимо и съставлява нарушение, доколкото въз основана тях е обоснована редовност на офертата. В случая представените списъци не са послужили като основание за допускане на офертата, поради и което представянето им не може да обуслови нарушение на процедурата.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №51 от 22.01.2013г. по преписка №КЗК - 1274/2012г. на Комисията за защита на конкуренцията.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
М.Д.