Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба на Обединение „Професионални анализи и оценки” със седалище в гр. С., срещу Решение № 494/03. 05. 2012 г. по преписка № КЗК-328/329/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му по т. 1, с която е оставена без уважение жалбата на Обединение „Професионални анализи и оценки” гр. С., срещу Заповед № ФС-48/16. 03. 2012 г. на Главния секретар на Министерски съвет на Р. Б., с която е отстранен от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги в изпълнение на проект „Провеждане на оптимизация в държавни институции” реализиран с безвъзмездната финансова помощ по Оперативна програма „Административен капацитет”,съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, по обособена позиция №1- „Предоставяне на консултантски услуги за провеждане на оптимизация в системата на Министерство на вътрешните работи” и на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка по същата обособена позиция. Твърденията в касационната жалба са за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процедурните правила и при необоснованост на постановения акт. Твърди се, че офертата му като участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка по Обособена позиция №1, в съответствие с разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП, в редакцията на нормата обнародвана в ДВ бр. 52/2010 г., с Протокол № 1/04. 01. 2012 г. и Протокол № 2/ 01. 02. 2012 г. на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП след отварянето на Плик № 1 и изпълнение указанията на комисията по чл. 68, ал. 8 от ЗОП ( в редакцията на същата обн. в ДВ бр. 52/2010 г.) е прието, че е отговаряла на изискванията по чл. 56, ал. 1, т. 1-7 и т. 10-12 от ЗОП за подбор поради което е допуснато до разглеждане Техническото му предложение и оценка на същото с показателите свързани с изпълнение на поръчката съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. Според жалбоподателя, след този момент е недопустимо отстраняването му от участие в процедурата по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП като неотговарящ на предварително обявените условия на възложителя, както е възприето със Заповед № ФС-48/16. 03. 2012 г., раздел ІІ, т. ІІ. 1., подточка 4 на възложителя. Обстоятелството, че на по-късен етап след отваряне на Техническото предложение на участника комисията е приела, че части от предложението му не отговарят в пълна степен на заложените от възложителя в заданието изисквания, не е основание да отстраняването му от участие а това обстоятелство следва да бъде взето предвид при оценяване офертата на обединението. Според него, Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на касационната жалба като не е съобразила това обстоятелство и е оставила без уважение жалбата му срещу Заповед № ФС- 48/16. 03. 2012 г. в частта й по т. 4, от раздел ІІ и раздел ІІІ на възложителя на обществената поръчка, е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. Изложил и съображения, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е в противоречие с изискванията на възложителя заложени в т. 42 от документацията за участие в процедурата според която на оценка по определените в документацията критерии и методика за оценка подлежат само офертите на участниците, които не са отстранени от участие в процедурата поради наличие на някое от обстоятелствата посочени в чл. 47, ал. 1 и ал. 5 и тези по чл. 47, ал. 2 от ЗОП посочени в обявлението, както и тези които отговарят на обявените в документацията изисквания за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности. Второто твърдение на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение е за постановяването му в противоречие с изискванията на материалноправната разпоредба на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Според него, КЗК в решението си не е обсъдила довода му, че след като обединението е било допуснато до оценяване на Техническо то му предложение и оценка на показателите в Плик № 2 конкурсната комисия е следвало да разгледа и оцени предложението. Отстраняването му от участие на този етап е в нарушение на цитираната разпоредба на ЗОП .Третия му довод за неправилност на обжалваното решение на КЗК е за постановяването му в противоречие с материалноправната норма на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП. Според него, цитираната разпоредба установява забрана за отваряне на ценовата оферта единствено на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. След като обединението е допуснато до оценяване на Техническото му предложение от комисията, същото не е отстранен участник от процедурата, поради което е следвало да бъде отворена и оценена и ценовата му оферта. С касационната жалба се излагат и съображения за необоснованост на решението на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на поддейности 1.3. и 2.3. по обособена позиция № 1 от Документацията за участие в процедурата- „Разработване на критерии за извършване на сравнителен преглед на моделите на управление в структури, релевантни на МВР в държави членки на ЕС” и „Анализ на натовареността на отделните звена в структурите и на числеността на служителите спрямо функциите и дейностите.” По същество в тази насока се излагат съображения за неправилни констатации на конкурсната комисия и за противоречие на същите с изискванията на възложителя в документацията за участие.

С оглед изложеното с касационната жалба се прави искане Върховния административен съд да отмени като неправилно Решение № 494/ 03. 05. 2012г. по преписка № КЗК- 328/329/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част, като вместо нея постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразна Заповед № ФС-48/16. 03. 2012 г. на Главния секретар на МС на РБ в частта й, с която Обединение „Професионални анализи и оценки” е отстранено от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 1 и преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, със задължителни указания от страна на съда по хода на процедурата. При основателност на касационната жалба претендират разноски в производството пред ВАС.

Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответника по касационната жалба Главния секретар на МС на РБ чрез процесуалните си прведставители в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея съображения.

Заинтересованата страна Обединение „Оптимус” гр. С. с включените в обединението участници, не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна Обединение „КПМГ - България Ню Ай и София консултинг” гр. С. също не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба.

Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него к

омисията по провеждане на конкурса е установила по безспорен начин, че техническата оферта на жалбоподателя, не отговаря на предварително зададените условия и след като това е така, няма законова пречка съгласно изричното изискване на чл. 69, ал. 1 т. 3 от ЗОП, участникът да бъде отстранен. Като е достигнала до този правен извод и е отхвърлила жалбата на касатора и жалбоподател пред КЗК, последната според него е постановила обосновано и законосъобразно решение спрямо което не са налице касационни основания за отмяна.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна участник в производството пред КЗК, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата разгледана на сочените в нея основания е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството по преписка № КЗК-328/329/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по две жалби - по жалба на Обединение „Оптимус” със седалище гр. С. и по жалба на Обединение „Професионални анализи и оценки” със седалище гр. С., срещу Заповед № ФС-48/16. 03. 2012 г. на Главния секретар на Министерски съвет на Р. Б. за обявяване класирането, определянето на изпълнител, отстраняването на участници и прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги в изпълнение на проект „Провеждане на оптимизация в държавни институции”,реализиран с безвъзмездната финансова помощ на Оперативна програма „Административен капацитет”, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд. Предмет на първата жалба е заповедта в частта й по отношение на класирането, определянето на изпълнител на обществената поръчка и отстраняването на участници от процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта й по отношение на обособена позиция №2- „Провеждане на оптимизация в системата на Националната здравноосигурителна каса и в системата на Националния осигурителен институт”. Предмет на втората жалба е заповедта в частта й за отстраняването на жалбоподателя като участник в процедурата по възлагането на обществената поръчка по обособена позиция № 1- „Предоставянето на консултантски услуги за провеждане на оптимизация в системата на Министерство на вътрешните работи” и за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка по същата обособена позиция на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С оглед препокриване на част от участниците и в двете обединения, с двете жалби по същество са изложени едни и същи доводи за незаконосъобразност на обжалваната заповед по двете обособени позиции - за допуснати нарушения на процедурните правила при провеждане на процедурата и за нарушения на материалния закон, поради което е поискана отмяната на заповедта и по двете й обособени позиции.

Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на касационната жалба е оставила без разглеждане жалбата на Обединение „Оптимус” гр. С. поради оттегляне на същата в производството пред нея и е оставила без уважение жалбата на Обединение ”Професионални анализи и оценки” поради неоснователност на същата. С решението си Комисията е възприела като неоснователни доводите на втория жалбоподател за незаконосъобразност на заповедта на Главния секретар на МС на РБ в частта й по обособена позиция № 1. На първо място, не е възприела за основателен основния довод на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 1 с правно основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по съображения, че техническото му предложение не е отговаряло на условията на възложителя заложени от него в подточки 1.3, 2.3 и т. 3.2 от техническото задание. В тази насока КЗК е възприела като законосъобразни и обосновани изводите на конкурсната комисия за неизпълнение от негова страна на изискванията по т. 1.2 и т. 2.3 от техническото задание и като незаконосъобразни изводите й в частта им относно изпълнение на дейностите по т. 3.2 на техническото задание. КЗК не е възприела като основателен и довода му, че жалбоподателя като участник в процедурата е представил офертата си в съответствие с изготвения от възложителя образец Приложение № 1, в което изрично е отразено, че е запознат с условията и указанията за изпълнение на поръчката, които са възприети от него без възражения и е запознат с проекта на договор. В тази насока КЗК в обжалваното решение е посочила, че изготвянето на офертата в съответствие с изискванията на утвърдения от възложителя образец и деклариране от негова страна на обстоятелството, че възприема условията за изпълнение на поръчката, още не означава изпълнение на изискванията на възложителя поставени в техническото задание. Според КЗК, офертата освен че трябва да бъде изготвена по утвърдения образец, следва да отговаря и на изискванията на техническата спецификация и изискванията за изпълнение на обществената поръчка по съответната обособена позиция. Всяко несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на техническото задание е основание за отстраняването му от участие в процедурата.

Комисията за защита на конкуренцията е приела за необосновани и противоречащи на закона доводите на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата по съображения, че след като конкурсната комисия е приела, че е отговарял на изискванията за подбор и е допуснат до разглеждане и оценяване на техническото му предложени, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата, без да е оценено техническото му предложение .

В тази насока е приела, че цитираната по-горе разпоредба позволява на възложителя да отстрани от участие всеки участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. А предварително обявените условия по смисъла на §1, т. 19а от ДР на ЗОП са условията съдържащи се както в обявлението на обществената поръчка, така и в документацията за участие. Техническото предложение е част от документацията за участие и по силата на цитираните разпоредби то също следва да отговаря на предварително обявените условия на възложителя. При условие, че не отговаря на тези условия, конкурсната комисия в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП следва да предложи участника за отстраняване от участие в процедурата, независимо на кой етап от процедурата е констатирано несъответствието, освен ако в самата методика е предвидено, че несъответствието не следва да се вземе предвид а се оценява чрез присъждане на по-малък брой точки. Въз основа на изложеното КЗК е приела, че след като жалбоподателя не е отговарял на изискванията на възложителя заложени в подточки 1.3 и 2.3 от техническото задание, правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложен от конкурсната комисия за отстраняване от участие в процедурата, без оценка на техническото му предложение.

Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на настоящата жалба е приела за неоснователно е възражението на жалбоподателя, че след като е бил допуснат до оценяване на техническото му предложение, в съответствие с разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП е следвало да бъде отворен пликът с ценовото му предложение и същото да бъде оценено. Посочила е, че след като техническото предложение на жалбоподателя, не е отговаряло но изискванията на техническото задание на възложителя, правилно и в съответствие с чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, не се е стигнало до отваряне на пликът с ценовото му предложение.

Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно като постановено в съответствие с изискванията на материалния закон и при отсъствие на твърдяните с касационната жалба съществени нарушения на процесуалните правила.

На първо място, Върховния административен съд намира за неоснователно основното възражение на касационния жалбоподател за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, а именно поради постановяване на същото в противоречие с изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Според касатора, след като офертата на обединението е приета от конкурсната комисия като отговаряща на изискванията за подбор и е допуснато до оценяване техническото му предложение, недопустимо е на този етап на конкурсната процедура възложителя да го отстрани от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените от възложителя условия в техническото задание, без оценка на показателите в плик № 2. Доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

Видно от раздел І на Протокол № 1/04. 01. 2012 г., конкурсната комисия е отворила офертите на участниците по 1-ва обособена позиция, в това число и на Обединение „Професионални анализи и оценки”. При извършената проверка комисията е констатирала, че този участник в плик № 1 не е представил на част от изискуемите от възложителя документи, подробно описани в 16 пункта на т. 4 от протокола. В съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в действащата редакция на нормата към този момент, комисията е описала изчерпателно липсващите документи и констатираните от нея недостатъци като е посочила точно вида на документите, които следва да бъдат представени допълнително. Препис от протокола е изпратен на участника, като е определен срок за представяне на липсващите документи до 17.00 часа на 31. 01. 2012 г. С т. 4 от Протокол № 2/01. 02. 2012 г. конкурсната комисия е констатирала, че жалбоподателя е изпълнил указанията й дадени с Протокол № 1, като е представил всички изискуеми от нея документи. На 03. 02. 2012 г. председателя на конкурсната комисия е поискал от този участник допълнително разяснение относно обстоятелството дали лицата Р. В., С. К. и Н. Г. ще участват като ключови експерти по дейности 1, 2, 3 и 4. В определения срок участникът е отговорил утвърдително на комисията, че горните лица ще участват като ключови експерти в посочените дейности. В резултат на това конкурсната комисия е приела, че участникът е изпълнил всички нейни изисквания поради което е допуснал Обединение „Професионални анализи и оценки” до разглеждане на Техническото му предложение и оценка на показателите в Плик № 2.

При извършената проверка за съответствие на техническото предложение на този участник с минималните изисквания на възложителя съдържащи се в Плик № 2 по първа обособена позиция, с раздел ІV от Протокол № 2/ 01. 02. 2012 г., конкурсната комисия е констатирала, че техническото предложение на същия не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

За поддейност 1.3 „Разработване на критерии и извършване на сравнителен преглед на моделите на управление в структури, релевантни на МВР в държави членки на ЕС” в техническото задание възложителят е посочил изискването изпълнителят да обобщи в доклад сравнителното изследване на моделите на управление и организационното структуриране в релевантните на МВР институции в избрани от възложителя държави членки на ЕС, който доклад да се одобри от възложителя. В техническото си предложение участникът не е предвидил изготвянето на посочения доклад, което не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на поддейност 2.3 "Анализ на натовареността на отделните звена в структурите и на числеността на служителите спрямо функциите и дейностите" в техническото задание е поставено изискването изпълнителят да изследва съществуващите практики за измерване на натовареността на отделните звена в структурите и числеността на служителите спрямо функциите и дейностите и да разработи нови критерии и методика за измерване. Комисията е констатирала, че в техническото си предложение участникът не е предвидил разработване на нови критерии, които да отговарят на изискванията на възложителя. Спрямо поддейност 3.2 "Извършване на преглед на ефикасността - оценка на вложените финансови ресурси с получени резултати в ключовите звена на МВР „ в техническото задание възложителят е заложил изискването изпълнителят да идентифицира възможностите за по-добро обвързване на поставените цели с бюджета на МВР. В техническото си предложение участникът не е идентифицирал възможностите за по-добро обвързване на поставените цели с бюджета на МВР, което не отговаря на изискванията, съгласно констатациите на комисията.

По тази поддейност в техническото задание възложителят е посочил още, че следва да се обърне внимание на целевите групи и по-специално на специфичните целеви групи. В изпълнение на същата следва да се ангажират представители на съответните структури на МВР и неправителствени организации, осъществяващи обществен контрол върху дейността на МВР а изпълнителят да организира работни срещи с представители на целевите групи и други заинтересовани страни. Броят на срещите се предлагат от изпълнителя и се одобряват от възложителя. Комисията е констатирала, че в техническото предложение на участника липсва информация и поет ангажимент от страна на участника за посоченото изискване, като е приела, че това не отговаря на предварително обявените условия по документацията.

Въз основана горните констатации конкурсната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя отстраняването на участника Обединение „ Професионални анализи и оценки” от участие в процедурата по съображения, че същият е представил Техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в обявлението и документацията за участие.

При горните констатации на конкурсната комисия, обосновано и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителя с раздел ІІ.1.4 на Заповед № ФС-48/16. 03. 2012 г. е отстранил от участие жалбоподателя по съображение, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в обявлението и документацията за участие. Обосновани в тази насока и в съответствие с разпоредбата на §1, т. 19а от ДР на ЗОП са изводите на КЗК в обжалваното решение, че по смисъла на цитираната разпоредба предварително обявени условия са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Доколкото техническото предложение на участника следва да съответства на обявените от възложителя условия в техническото задание, което е неразделна част от документацията, в съответствие с цитираната по-горе разпоредба от закона, при констатирано несъответствие на документите с поставените изисквания в документацията комисията в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП следва да предложи за отстраняване от участие в процедурата на участника. Цитираната разпоредба е приложима във всички случаи, в които документите на участниците не съответстват изцяло на предварително обявените условия в документацията, независимо на кой етап от провеждане на процедурата е констатирано това несъответствие.

На следващо място, обосновани и законосъобразни са и изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за липсата на нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП от страна на възложителя при отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. Съгласно горната разпоредба, пликът с цената предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. Разпоредбата е императивна и допуска отваряне и оценяване на ценовото предложение единствено ако офертата на участника отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В случая, както вече се посочи, техническото предложение на жалбоподателя не отговаряло на изискванията в техническото задание на възложителя, в следствие на което жалбоподателя е отстранен от участие в процедурата на един по-ранен етап от провеждане на същата - разглеждане на документите в плик 2. При условие че офертата на участника, не е отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания, не е било необходимо отварянето и оценяването на ценовото му предложение.

Върховния административен съд намира за неоснователно и третото твърдение на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, поради постановяването на същото в противоречие с изискванията на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, установяваща задължението за комисията да разгледа допуснатите оферти и ги оцени в съответствие с предварително обявените условия.

КЗК в решението си е обсъдила този довод на жалбоподателя. Цитираната разпоредба задължава конкурсната комисия да разгледа допуснатите оферти и да ги оцени когато участникът по една или друга причина, не е отстранен от участие в процедурата. Офертата е била допусната до участие като съответстваща изискванията за подбор, но в последствие е отстранена от участие поради несъответствие на Техническото му предложение с поставените от възложителя изисквания в техническото задание. При условие, че участника е отстранен от участие, комисията не е имала задължението да оцени офертата в съответствие с предварително обявените от възложителя условия.

С оглед всичко изложеното Върховния административен съд намира, че не са налице сочените с касационната жалба отменителни основания, решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и обосновано и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховния административен съд-

четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 494/03. 05. 2012 г. по преписка № КЗК-328/329/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. К./п/ М. Д.

Б.М.