К. К за защита на конкуренцията моли да бъде отменено изцяло като неправилно решение № 8422/29.06.2020 г. по адм. д.№ 4625/2018 г. на Върховния административен съд, IV отделение, в частта, с която е отменено решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. В диспозитива на решението били допуснати грешки. Моли решението да бъде отменено изцяло, алтернативно моли делото да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения.

Втора касационна жалба е подадена от „Фикосота фууд“ ЕАД, с предишно име „Итал фууд“ ЕАД, против решението в частта, с която е отменено решението на КЗК по т. 2, с която е установено, че „Итал фууд“ ЕАД не е извършило нарушение по чл. 32 и чл. 33 ЗЗК, установено е извършено нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК от „Итал фууд“ ЕАД и е върната преписката на КЗК за налагане на имуществена санкция. Поддържа, че решението в тази част е неправилно като постановено при допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде отхвърлена жалбата против решението на КЗК по т. 2, като му бъдат присъдени разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на „Дъ бейкърс“ АД. По съображения в писмен отговор по жалбата на „Дъ бейкърс“ АД поддържа, че е недопустима в частта, с която се иска в условия на евентуалност да бъде отменено решението на съда в частта, с която е отхвърлена жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решението на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд“ ЕАД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК. По жалбата в останалата й част поддържа, че е неоснователна.

Трета касационна жалба е подадена от „Дъ бейкърс“ АД, правоприемник на „Ню бейкъри“ ООД и „Дъ бейкърс“ ООД чрез вливане, против решението в частта, с която е отхвърлено искането на „Дъ бейкърс“ АД до КЗК за установяване на извършено от „Фикосота фууд“ ЕАД, с предишно име „Итал фууд“ ЕАД, нарушение на чл. 30 ЗЗК, евентуално моли да се приеме, че е извършено нарушение от „Итал фууд“ ЕАД по чл. 29 ЗЗК и преписката да бъде върната за налагане на имуществена санкция. Моли да му бъдат присъдени разноски. Възразява за прекомерност на адвокатския хонорар на втория касатор. Поддържа, че жалбата на КЗК е недопустима в частта, за допуснати очевидни фактически грешки и неоснователна в частта за установено нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК. По жалбата на „Фикосота фууд“ ЕАД поддържа, че е неоснователна.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени допустимостта на касационните жалби и отменителните основания, изложени в тях по чл. 218 АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби на „Фикосота фууд“ ЕАД и „Дъ бейкърс“ АД са допустими и подадени в срок.

С решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК по жалби на „Дъ бейкърс“ АД по преписки № КЗК-634/2017 и № КЗК 780/2017, съединени за общо разглеждане по т. 1 КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК от „Итал фууд“ ЕАД и налага имуществена санкция 71 842лв. По т. 2 от същото решение КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, чл. 33, чл. 35, ал. 1 и 2, чл. 29 и чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК от „Итал фууд“ЕАД. По т. 3 от същото решение КЗК възлата на „Итал фууд“ ЕАД направените в административното производство разноски от „Ню бейкъри“ ЕООД.

1. С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е отменил по жалба на „Дъ бейкърс“ АД решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършило нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и вместо него е постановено установяване на извършено нарушение по чл. 32 и 33 ЗЗК от „Итал фууд“ ЕАД, с ново име „Фикосота фууд“ ЕАД, върната е преписката в тази част на КЗК за налагане на имуществена санкция.

2. Със същото решение е отхвърлена жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК.

3. Със същото решение е обезсилено решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е прието, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършил нарушение по чл. 100, ал. 1 т. 7 ЗЗК и е прекратено производството в тази част.

4. С решението е оставена без разглеждане жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решението на КЗК в частта по т. 1, в която на „Итал фууд„ ЕАД е наложена имуществена санкция 71 842лв и е прекратено производството по делото в тази част.

5. С решението тричленният състав на ВАС е отменил по жалба на „Фикосота фууд“ ЕАД решението на КЗК в частта по т. 1, в която е установено, че „Итал фууд“ ЕАД е извършил нарушение на чл. 30 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция 71 842лв и вместо е него в тази част е постановено отхвърляне на искането на „Дъ бейкърс“ АД до КЗК за установяване на извършено от „Фикосота фууд“ ЕАД нарушение по чл. 30 ЗЗК.

6. С решението е отхвърлена жалбата на „Фикосота фууд“ ЕАД против решението на КЗК по т. 3 за присъдени разноски в производството пред КЗК.

Касационната жалба на КЗК в частта, за допуснати очевидни фактически грешки в решението е недопустима. Твърденията в нея за допуснати грешки в диспозитива на решението са били разгледани от съда в производство по чл. 175, ал. 1 от АПК, приключило с решение № 10921/10.08.2020 г. по адм. д. № 4625/2018 г. на Върховния административен съд, с което искането за поправка на очевидни фактически грешки в решение № 8422/29.06.2020 г. по същото дело е оставено без уважение като неоснователна. Решението е съобщено на КЗК на 11.08.2020 г. и срещу него не е подадена касационна жалба, поради което е влязло в сила. По тези съображения следва да се приеме, че касационната жалба на КЗК против решение № 8422/29.06.2020 г. по адм. д. № 4625/2018 г. на ВАС в частта, за допуснати очевидни фактически грешки в решението е недопустима. Жалбата в тази част следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото в тази част следва да бъде прекратено.

Доводът за недопустимост на жалбата на „Дъ бейкърс“ АД, подадена при условия на евентуалност против съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решението на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд“ ЕАД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК е неоснователен. На основание чл. 144 от АПК няма забрана в жалбата да се поставя искане при условия на евентуалност, ако главното искане не бъде уважено.

В касационното производство решението е обжалвано в частите по т. 1, 2 и 5, а останалата част от диспозитива на решението не е обжалвана.

В решението по т. 5 тричленният състав на ВАС е отменил решението на КЗК в частта по т. 1, в която е установено, че „Итал фууд“ЕАД е извършил нарушение на чл. 30 ЗЗК и е наложена имуществена санкция 71 842лв и вместо него съдът е постановил отхвърляне на искането на „Дъ бейкърс“ АД за установяване на извършено нарушение от „Фикосота фууд“ ЕАД по чл. 30 ЗЗК. Съдът е обсъдил подробно представените доказателства и доводите на страните и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. От правилно установените факти съдът е достигнал до обоснован извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в тази част. Обсъдил е съдържанието на писмо изх. № 72/15.06.2017 г. на Итал фууд“ ЕАД до „Инкозметикс“ АД – дистрибутор на “Дъ бейкърс“ АД, в което е поискано да бъде преустановена дистрибуцията на „Б. К“, произвеждани от „Дъ бейкърс“ АД, в нарушение на правата на интелектуална собственост на „Итал фууд“ ЕАД върху регистрирани търговски марки „Брускети“, „BRUSCHETTE MARETTI“, европейска търговска марка „Bruschette Maretti“ и защитен дизайн. Обосновано тричленният състав на ВАС е приел, че не са налице действия на „Итал фууд“ ЕАД, които да са довели до увреждане на доброто име и доверието на конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид, съставляващи основание за определяне на имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК. Данните в писмото са потвърдени от разпитаните по делото свидетели, които дават показания за подреждане в търговските магазини на стоки на спорещите производители на един стелаж, имащи сходни имена и довело до объркване на търговските работници и потребителите, които си мислели, че „Б. К“ се произвеждат от „Итал фууд“ ЕАД, производител на „Б. М“, който е заплатил за излагане на неговите стоки на рекламен стелаж. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че в закона няма изискване верността на сведенията по смисъла на чл. 30 ЗЗК да е установена с влязъл в сила съдебен акт. При наличие на регистрирани търговски марки и дизайн, „Итал фууд“ ЕАД е титуляр на права на интелектуална собственост върху търговски марки и дизайн, и може на основание чл. 13, ал. 1 т. 1 – 3 ЗМГО да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност всеки знак за стока, идентичен или сходен на на марката и използван за стоки идентични или сходни на стоките, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност от объркване на потребителите, а при известна марка използването на сходен знак би могло да доведе до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило. Изпращането на писмото до дистрибутора с искане да се преустанови разпространението на стоките "Б. К“ съставлява упражняване на право върху марка и дизайн по чл. 13, ал. 1, т. 1 - 3 от ЗМГО и не съставлява нарушение на чл. 30 ЗЗК, както правилно е приел тричленният състав на ВАС. Правилен е изводът на съда, че в релевантния за спора период оспорените марки и дизайн на „Итал фууд“ ЕАД са действащи и са основание за изпращане на писмото, както и за сезиране на ОД на МВР-Шумен в търсене на защита на нарушени права на интелектуална собственост.

Правилен е изводът на съда, че опитът да се преустанови разпространението на продукт, за който производителят има търговска марка и регистриран дизайн не съставлява недобросъвестна търговска практика и не попада в приложното поле на чл. 29 ЗЗК.

Тричленният състав на ВАС в тази част, като е отменил решението на КЗК и е отхвърлил искането на „Дъ бейкърс“ АД за установяване на извършено нарушение от „Фикосота фууд“ ЕАД по чл. 30 ЗЗК е постановил правилно решението, което в тази част по т. 5 следва да бъде оставено в сила.

В решението по т. 1 тричленният състав на ВАС е отменил по жалба на „Дъ бейкърс“ АД решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършило нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и вместо него е постановено установяване на извършено нарушение от „Итал фууд“ ЕАД, с ново име „Фикосота фууд“ ЕАД, по чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и е върната преписката в тази част на КЗК за налагане на имуществена санкция.

В мотивите си тричленният състав на ВАС е приел, че в обжалваното решение на КЗК е обсъден непълно основния клип „Не пропускай да си хапнеш“, не са обсъдени останалите клипове на официалната страница във Фейсбук, не са обсъдени 10 поста от преди релевантния период м. 3.2017 г. - м. 8.2017 г., които са налични на страницата по време на съдебното производство, комисията не е взела предвид предишното си оставено в сила решение от 2010 г., позовала се е на договора за консултантски услуги с италиански специалист и е приела, че рекламата на продукта не създава заблуда относно неговия произход, а има за цел да обърне внимание на оригиналния италиански вкус и е приела, че липсва нарушение по чл. 32 и чл. 33, ал. 1 ЗЗК.

Правилен е изводът на съда, че в телевизионния вариант на основния клип „Не пропускай да си хапнеш“ в края е посочено, че брускети „Марети“ се произвеждат в България. Предвид производния характер на останалите четири клипа от първия и тяхната краткост съдът е приел, че при телевизионното разпространение на рекламите чрез клип 1 – 5 те не са в състояние да заблудят телевизионния потребител.

Обосновано тричленния състав на ВАС е приел, че в производството на брускетите е нает италиански консултант, използват се италиански машини, рецепти и суровини, поради което слогана на страницата във Фейсбук „TESTE of ITALY“ – вкус от Италия не е заблуждаваща реклама, след като производителят е постигнал италиански вкус на брускетите. Правилно е отхвърлил доводът, че опаковката на продукта е заблуждаваща, след като в нея е посочен производителят и произхода на продукта от България.

За да уважи жалбата относно рекламната кампания във Фейсбук тричленният състав на ВАС е приел за основателен доводът на „Дъ бейкърс“ АД за проведена рекламна кампания от "Итал фууд" ЕАД, внушаваща на потребителите, че брускети "Марети" са италиански продукт. Съдът е основал извода си на анализ на рекламния клип „Bruschette Maretti – една голяма любов“, публикуван на 21.07.2015 г. във Фейсбук, представляващ просвирване от нарисуван грамофон с плоча – брускета на мелодията на италианската песен „Една голяма любов“ с надпис на български език. Според съда клип № 7. „500 и едно желания“ – публикуван на рекламната страница във Фейсбук на 23.10.2015 г. индиректно насочва към Италия чрез обещания подърък – лек автомобил „Фиат“.

Изводът е необоснован. Клипът е с надписи на български език, нищо от съдържанието не свързва рекламирания продукт с Италия. Предлаганата награда – италиански автомобил няма отношение към производителя на продукта, след като автомобили Фиат се произвеждат и в Турция. Неоснователно тричленният състав на ВАС е отхвърлил доводите на „Фикосота фууд“ ЕАД, че играта е започнала и приключила през 2015 г. За клип № 8. „Понякога всеки има нужда от вкусна идея“ – публикуван във Фейсбук на 9.10.2015 г., погрешно определен от съда като „Време е за обяд“ правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че не е свързан с Италия. Клипът представлява офис, без коментар, с музикален фон – джаз със надписи на български език.

Съдът е обсъдил рекламните постове, качени на страницата във Фейсбук в периода м. 1 – 5.2016г. показани в заключението на компютърната експертиза и е приел, че само два от тях са свързани с вкуса на Италия, а останалите осем обвързват продукта с Италия. Взел е предвид и представените постове от вещото лице, показващи статуята на Давид и още две скулптури, държащи пакетчета брускети „Марети“ с дата на публикация 24.02.2016 г. Според тричленният състав на ВАС постовете от 2016 г. подготвят рекламната кампания пред 2017 г., в която са публикувани във Фейсбук рекламните клипове. Приел е също, че постовете постепенно, но постоянно и целенасочено обвързват марката с Италия. Съдът е анализирал съдържанието на клип № 1. „Не пропускай да си хапнеш“, публикуван на 22.05.2017 г. така: случка в римски офис, персонажи с характерни имена, език, превод на български, класическа статуя, автомобил от висок клас, които недвусмислено и категорично пренасяли зрителя в Рим. Съдът е пропуснал да посочи, че разговорът се води на английски и италиански език, в краяна клипа за секунди от прозореца на офиса се вижда купола на базиликата „С. П“ в Рим, което определя мястото на действието, за потребителите, които са били в Рим. Правилно съдът е посочил, че в клипа няма данни за производителя на брускетите и за мястото им на производство.

Приел е също, че в следващите дни са публикувани клиповете № 2. „Когато си гладен и се опитваш да им устоиш“ – 26.05.2017 г., № 3. „Когато ти е толкова вкусно, че…“ – 29.05.2017 г., № 4. „Споделянето определено доказва, че си загрижен …. понякога“ – 1.06.2017 г. и № 5.„Вкусни, апетитни, ароматни, …. ммм Марети“ - 11.06.2017 г., които съдържат препратка към Италия – появява се класическа римска статуя или папка с надпис на италиански език, или типичен панорамен изглед, който се свързва с областта Тоскана, които за интелигентните млади потребители на Фейсбук са лесни за осъзнаване. Съдът е пропуснал да посочи, че клипове № 2 – 4 са на английски език с надписи или превод на български език, класически статуи има на територията на цялата Римска империя, обхващаща значителна част от Европа, Обединеното кралство Великобритания и Уелс, Турция и значителна част от С.А.П глобализацията показаното в клиповете офис оборудване и облекло, което може да се определи като модерно и красиво не би могло да се приеме, като непременно италианско. Показването на зелен фон на блед изглед, определен от съда по предположение, че е от Тоскана не може да определи клипове от № 2 - 4 като свързващи Италия с произхода на продукта.

Според съда непрекъснатото използване на различни елементи от италианската действителност създават за потребителите на Фейсбук представа за брускети „Марети“ като италиански продукт. Рекламната кампания е в състояние да подведе потребителите на Фейсбук за географския произход на продукта, което квалифицира рекламната кампания като нарушаваща забраната за разпространение на заблуждаваща реклама по чл. 32 и чл. 33 ЗЗК.

Краткостта на рекламните клипове, обичайното им възприемане във Фейсбук като информационно съобщение, който е на пето място сред рекламните медии по влияние върху потребителите, установени от вещото лице Маркова, според тричленния състав на ВАС следва да се отчетат при определяне на имуществената санкция за извършеното нарушение.

Решението в тази част е неправилно.

Търговската марка „Bruschette Maretti“ е наложена на пазара от 2005 г. Продуктът се търгува в опаковки, съдържащи данни за производителя по изискванията на Регламент (EС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставяне на информация за храните на потребителите…., поради което изводът на съда, че рекламната кампания на „Итал фууд“ ЕАД с ново име „Фикосота фууд“ ЕАД, цели въвеждане в заблуждение относно произхода на стоките, продавани под тази марка е необоснован. През 2010 г. е имало предходно производство пред КЗК за заблуждаваща реклама, в което КЗК е приела, че разпространението по телевизиите на видео клип, който по съдържание, италиански език, музика, дублаж на български език цели да внуши на зрителите, че Брускети „Марети“ са оригинален италиански продукт. Решението е оставено в сила при обжалването пред две инстанции по адм. д. № 5313/2010 и адм. д. № 16061/2011, двете на Върховния административен съд.

В заключението по маркетинговата експертиза вещото лице Маркова посочва, че рекламите във Фейсбук са кратки и представляват напомняне за предлаган продукт, а не реклама с цел иницииране на потребление. В съдебно заседание на 12.11.2019 г. дава заключение, че експозиционната стойност на рекламите е степента на въздействие на медията върху потребителското поведение. Експозиционната стойност на рекламите във Фейсбук страницата на фирмата по принцип е ниска, с краткотрайно привличане на вниманието. Дава заключение, че Фейсбук се намира на пето място в българския медиен пазар след телевизия, печат, радио и външна реклама. В съдебно заседание на 16.06.2020 г. вещото лице Маркова дава заключение предвид посоченото пето място на Фейсбук по влияние сред останалите средства за реклама, че може да се поддържа, че Фейсбук има незначително влияние върху потребителския избор и поведение.

В допълнителното заключение вещото лице Маркова посочва рекламните клипове с дати на качване във Фейсбук страницата на „Итал фууд“ ЕАД: 1. „Не пропускай да си харнеш“ - 22.05.2017 г., 2. „Когато си гладен и се опитваш да им устоиш“ – 26.05.2017 г., 3. „Когато ти е толкова вкусно, че…“ – 29.05.2017 г., 4. „Споделянето определено доказва, че си загрижен …. понякога“ – 1.06.2017 г. и 5.„Вкусни, апетитни, ароматни, …. ммм Марети“ - 11.06.2017 г., че са спонсорирани от други дружества, като в съдебно заседание на 16.06.2020 г. уточнява, че спонсорството е при създаване на видеоклиповете и не е изследвала дали обхваща и поддържане на рекламните клипове във Фейсбук.

В същото заключение вещото лице Маркова посочва като спонсорирани при създаването им от „Итал фууд“ ЕАД с дати на качване във Фейсбук следните рекламни клипове: 6. „Дядо коледа поглъща силата“ – 23.12.2015 г., 7. „500 и едно желания“ -23.10.2015 г., 8. „Понякога всеки има нужда от вкусна идея“ – 9.10.2015 г., 9. „Bruschette Maretti – една голяма любов“- 21.07.2015 г.

В допълнителното заключение е посочен броя потребители, които са възприели рекламата, споделили са я, дали са коментар или са я харесали. Данните за споделили, коментирали и харесали клиповете за спонсорираните при създаването им от „Итал фууд“ ЕАД клипове отнесени към потребителите, възприели рекламните клипове са 1, 36% за клип № 6, 9, 62% - за клип № 7, 4, 34% за клип № 8 и 0, 14% за клип № 9. Потребителите на Фейсбук, които не са изразили отношение при поява на рекламата не е сигурно, че са запознати с цялото й съдържание, тъй като след първите няколко секунди от излъчването й, което закрива избраното от потребителя съдържание, се появява опция за пропускане на рекламата. Тези данни потвърждават извода на вещото лице, че рекламите във Фейсбук имат напомняща функция и незначително влияние върху потребителското поведение.

Вещото лице от компютърната експертиза Желев дава заключение, че в описаните в нея 79 рекламни клипа и постове не се посочва рекламираният продукт да е произведен в Италия, а в два от тях е посочено, че продуктът е произведен в България. В съдебно заседание на 11.06.2019 г. вещото лице Желев дава заключение, че публикациите в сайта на "Б. М" се правят от този, който води сайта, редовно като реклама публикуват снимки с коментари в тяхната фейсбук страница и който ги следва получава известие, че те са публикували нещо. В допълнителната компютърна експертиза са описани постовете на страницата на „Bruschette Maretti“ във Фейсбук през 2016 г., като в съдебно заседание на 12.11.2019 г. вещото лице Желев дава заключение, че публикациите във Фейсбук винаги се посочват от най-новата към най отм. ата, на екрана се виждат една – две публикации, ако първата е много малка, обикновено само първата се вижда.

От заключението на вещото лице Желев следва, че потребителят като види най-новата реклама на продукта няма логически причини да почне да издирва предишните реклами. Такова поведение би имал конкурент, но не и потребител, зает да види, чуе или прочете нещо друго във Фейсбук. Следва също, че рекламите от 2015 г. и 2016 г. не е следвало да се обсъждат. Създадени са преди релевантния период м. 3 – 8.2017 г. и не би могло да повлияят на потребителите на Фейсбук в релевантния период, които не са конкуренти на производителя. При анализа на публикуваните клипове в периода м. 3 – 8.2017 г. № 1 – 5 съдът не е взел предвид заключението на вещото лице Маркова, че са спонсорирани при създаването им от други дружества и не е изследвано дали спонсорирането обхваща и поддържане на рекламните клипове във Фейсбук страницата на производителя. Съгласно чл. 32, ал. 2 ЗЗК рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за заблуждаваща реклама. В случая от горният анализ на клипове № 1 – 5 е видно, че създаващ връзка с Италия е само клип № 1, който е спонсориран при създаването му.

Страните не спорят, че има рекламна страница на производителя, поради което може да се приеме, че „Итал фууд“ЕАД е рекламодател на клип № 1, за който се твърди, че съдържа заблуждаваща реклама, поради непосочване на производител и място на производство на продукта. В заключението на вещото лице Маркова е посочен брой на възприели, споделили, коментирали и харесали клип № 1, представляващи само 0, 2% от всички възприели клипа потребители, поради което предвид заключението на вещото лице Маркова може да се приеме, че рекламата има незначително въздействие върху потребителското поведение и не съставлява нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК. Решението като неправилно следва да бъде отменено в тази част и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решението на КЗК в частта по т. 2 в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32 и чл. 33 ЗЗК от „Итал фууд“ЕАД в периода м. 3 – 8.2017 г.

В съдебното решение по т. 2 е отхвърлена жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК.Оно тричленният състав на ВАС е приел, че не са налице предпоставките на чл. 29 ЗЗК, който е приложим в случаи, необхванати от специалните хипотези на чл. 30 – 35 ЗЗК. КЗК като е разгледала спора по наведените фактически основания, сочещи на хипотези по чл. 30 – 33 и 35 ЗЗК се е произнесла и по чл. 29 ЗЗК във връзка с твърдяното нарушение по чл. 30 ЗЗК, което в тази част правилно е оставено в сила от тричленния състав на ВАС. Наведените в жалбата до комисията фактически основания са по посочените в жалбата основания на специалните членове от 30 – 33 и чл. 35 и не биха могли да съставляват фактическо основание за приложение на чл. 29 ЗЗК. При липса на фактически основания за приложение на чл. 29 ЗЗК решението на КЗК е правилно и тричленният състав на ВАС законосъобразно е отхвърлил жалбата на „Дъ бейкърс“ АД против решението на КЗК по т. 2 в частта, с която е установено, че „Итал фууд“ ЕАД не е извършил нарушение на чл. 29 ЗЗК. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора „Дъ Бейкърс“ АД следва да заплати на [фирма] с предишно име „Итал фууд“ ЕАД направените по делото разноски за касационната инстанция в размер 11 000лв, които включват 500лв държавна такса и 10 500лв заплатено адвокатско възнаграждение. В разноските не се включва начисленият данък върху добавената стойност, тъй като видно от фирменото досие в ТР дружеството е регистрирано по ЗДДС и има право на приспадане на данъчен кредит в размер на начисления данък върху добавената стойност върху адвокатското възнаграждение по фактурите. Искането за присъждане на 105лв разноски за експертиза в първата инстанция е неоснователно предвид липсата на жалба против решението на тричленния състав на ВАС в частта за разноските. "Дъ Бейкърс" АД следва да заплати на КЗК за касационната инстанция: юрисконсултско възнаграждение 500лв и половината държавна такса - 250лв - общо 750лв разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,

РЕШИ:

О. Б. Р. касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията против решение № 8422/29.06.2020 г. по адм. д.№ 4625/2018 г. на Върховния административен съд, IV отделение, в частта, за допуснати очевидни фактически грешки и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОТМЕНЯ решение № 8422/29.06.2020 г. по адм. д.№ 4625/2018 г. на Върховния административен съд, IV отделение, в частта, с която по жалба на „Дъ Бейкърс“ АД е отменено решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД не е извършило нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и вместо него е постановено установяване на извършено нарушение от „Итал фууд“ ЕАД, с ново име „Фикосота фууд“ ЕАД, по чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и е върната преписката в тази част на КЗК за налагане на имуществена санкция, и вместо него в тази част ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Дъ Бейкърс“ АД против решение № 229/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на КЗК в частта по т. 2, в която е установено, че „Итал фууд„ ЕАД, с ново име „Фикосота фууд“ ЕАД, не е извършило нарушение на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

ОСЪЖДА "Дъ Бейкърс“ АД да заплати на „Фикосота фууд“ ЕАД, с предишно име „Итал фууд“ ЕАД 11 000лв разноски за касационната инстанция.

ОСЪЖДА "Дъ Бейкърс" АД да заплати на Комисията за защита на конкуренцията 750лв разноски за касационната инстанция.

Решението и определението не подлежат на обжалване.