Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е касационна жалба от Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, (с предишно наименование Д "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП) срещу Решение 2994/07.05.2013, постановено по адм. дело 1686/2012 год. по описа на Административен съд София град, с което е отменен Ревизионен акт /РА/ 20001105645/07.09.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП С., потвърден с решение 97/16.01.2012 г. на директора на Д. О. и управление на изпълнението София.

От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК

- неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът моли касационната жалба да бъде уважена и да се присъдят направените разноски.

Ответникът по касационната жалба - "Екорулс" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв.. Д. оспорва касационната жалба в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е основателна поради следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд София е отменил Ревизионен акт /РА/ 20001105645/07.09.2011 г., издаден от И. Н. А., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 97/16.01.2012 г. на директора на Д. О. и управление на изпълнението - София, в частите му, както следва:

непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1344, 00 лв., по фактура 56/01.12.2008 г., издадена от С. Е., в размер на 805, 00 лв., по фактура 107/22.12.2008 г. издадена от С. Е., в размер на 1015 лв., по фактура 124/29.12.2008 г., издадена от С. Е., в размер на 1210, 00 лв., по фактура 143/15.12.2008 г., издадена от Г. инженеринг Е., в размер на 1900, 00 лв., по фактура 127/12.12.2008 г., издадена от С. Е. Е.; в размер на 1716, 00 лв., по фактура 141/19.12.2008 г., издадена от С. Е. Е., в размер на 1720, 00 лв., по фактура 30/28.04.2009 г. издадена от И. Е., в размер на 2550, 00 лв., по фактура 1...69/03.07.2009 г. издадена от И. Е., в размер на 2850, 00 лв., по фактура 1.-82/13.07.2009 г., издадена от И. Е., в размер на 1450, 00 лв., по фактура 18/21.04.2009 г., издадена от М. К. Г. Е., в размер на 1830, 00 лв., по фактура 19/24.04.2009 г., издадена от М. К. Г. Е., в размер на 1100, 00 лв., по фактура 69/10.07.2009 г., издадена от М. К. Г. Е., в размер на 3600, 00 лв., по фактура 289/04.03.2010 г., издадена от Б. К. 09 Е., в размер на 1320, 00 лв., по фактура 353/19.03.2010 г., издадена от Б. К. 09 Е., в размер на 4080, 00 лв., по ф-ра 283/11.03.2010 г., издадена от Б. К. Е..

За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка.

Решаващият съд е направил извод за реалност на доставките по процесните фактури издадени от С. Е.т, Грини инженеринг ЕООД, Строймар ЕООД, Интерсофстрой ЕООД, М. К. Г. ЕООД, Б. К. 09 ЕООД, Б. К. ЕООД. Обжалваното решение е неправилно.

Решението на първоинстанционния съд е необосновано и постановено при допуснати процесуалния нарушения, относно преценката на доказателствата, включително и досежно приетата по делото ССчЕ, а това е довело и до неправилно прилагане на материалния закон. Спорът по делото е свързан с отговора на въпроса дали е налице основание за признаване право на данъчен кредит по фактурите, издадени от процесните седем доставчика. Доказателствата по делото се свеждат до договори за изпълнение на различни по вид СМР, сключени между жалбоподателя Екорулс ЕООД като изпълнител и различни трети лица като възложители на поръчките, и

фактури, издадени от визираните доставчици като подизпълнители. По делото е изготвена ССЕ, която е разгледала единствено доставките, за които се твърди, че са осъществени от Строймар ЕООД, Грини инженеринг ЕООД, С. Е. ЕООД и Интерсофтстрой ЕООД,

като в съответствие с уточнението, направено от вещото лице, съдът е отбелязал, че то не е извършило проверка в счетоводствата на същите, а е работило по документи, предоставени му от лицето Г. Т. И., което има пълномощно само от първото дружество С. Е. ЕООД. Съдът е посочил изрично, че т. к. доставчиците не са намерени на декларираните и известни за тях адреси и поради това не е ясно дали съответните документи съставляват част от техните счетоводства, приема, че по същество тези документи не са представени. Не са открити и останалите трима доставчици. Предвид на това в хода на първоинстанционното производство не е проверено и не е потвърдено, че представените на вещото лице документи, принадлежат към счетоводната и търговската документация на доставчиците, съответно към счетоводство което да е водено редовно.

При така установеното, в противоречие с доказателствата и с материалния закон, позовавайки се единствено на наличието на надлежно издадени ф-ри и на цитираните в съдебния акт решения на СЕС, съдебният състав е приел, че след като е изпълнена предпоставката по чл. 71, т. 1 ЗДДС следва да се признае правото на данъчен кредит. Този извод не е съобразен с основното правно положение, че правото на данъчен кредит предполага наличието на реално осъществена, а не само на фактурирана доставка.

Съгласно чл. 68 ЗДДС във връзка с чл. 6 ЗДДС, основен, вътрешно присъщ елемент на правото на дан. кредит е наличието на реално осъществена доставка, поради което сами по себе си фактурите и тяхното надлежно счетоводно отразяване не са доказателства за реалност.

По тези съображения, неправилен се явява крайният извод на административния съд, че доставките по процесните фактури са реално осъществени и съответно законосъобразно е начислен ДДС. Всичко това налага извода за неосъществяване на реални доставки, поради което начисления от доставчика данък е в нарушение на чл. 68, ал. 1, т. 1, вр. чл. 6 и 9 от ЗДДС и не е основание за възникване правото на приспадане на данъчен кредит.

В случая събраните доказателства не са достатъчни за установяване реалното изпълнение на доставките. Фактурите, по които е упражнено право на данъчен кредит са издадени без основание. Данъкът е начисляван неправомерно, без да е налице извършена облагаема доставка. Достигайки до други изводи, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено.

Цитираната от първостепенния съд съдебна практика на Съда на Европейския съюз дела по свързаните дела С-80/11г. и С-142/11г., е неотносима за процесния казус, тъй като по него не е установена реалността на доставките. Реалността е от основно значение за признаване на това право, тъй като при недоказаността й, наличието на издаване на данъчни фактури и начисляване на ДДС не е достатъчно за признаването на правото на данъчен кредит. Ето защо, приемайки, че коментираните доставки не са реално осъществени и достигайки до крайния правен извод за установеност на хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, административният съд е постановил в тази му част правилно решение.

Решението на Административен съд София град като неправилно следва да бъде отменено изцяло

При този изход на спора решението следва да бъде отменено изцяло в частта на разноските, в Национална агенция за приходите да заплати на "Екорулс" ЕООД сума в размер на 1650, 00 лв., представляваща направените във връзка с делото разноски.. С оглед на резултата по делото в полза на Дирекция "ОДОП" - гр. С. при ЦУ на НАП трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1102 лева за двете инстанции.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 , чл. 222, ал. 1 АПК

, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

Решение 2994/07.05.2013, постановено по адм. дело 1686/2012 год. по описа на Административен съд София град и в частта на разноските, с която Национална агенция за приходите е осъдена да заплати на "Екорулс" ЕООД сума в размер на 1650, 00 лв., представляваща направените във връзка с делото разноски и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ

, като неоснователна жалбата на "Екорулс" ЕООД, ЕИК 131204048 против Ревизионен акт /РА/ 20001105645/07.09.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 97/16.01.2012 г. на директора на Д. О. и управление на изпълнението София.

ОСЪЖДА

"Екорулс" ЕООД, ЕИК 131204048 да заплати на Дирекция "ОДОП" - гр. С. при ЦУ на НАП разноски в размер на 1102 лева /хиляда сто и два лева/, представляващи юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. П./п/ В. Ш.

С.П.