Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по жалби на „Б. З.” ООД и на „Ви Ес Вижън” ЕООД срещу решение № 1058 от 15.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 510/2009 година. В жалбите са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и се иска отмяната му.
Ответникът по жалбите – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на същите и моли да се отхвърлят.
Заинтересованата страна „Нова телевизия – Първи частен канал”, чрез процесуалния си представител, поддържа, че жалбите са неоснователни и следва да се оставят без уважение.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбите са подадени в законния срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното:
С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е наложила имуществена санкция в размер на 295 020 лв. на „Ви Ес Вижън” ЕООД за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, както и е наложила имуществена санкция в размер на 31 620 лв. за извършено нарушение на 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 във връзка с чл. 29 от Закона за защита на конкуренция. Комисията е установила също, че не е извършено нарушение от страна на „Нова телевизия – Първи частен канал” по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 и чл. 29 от ЗЗК.
Производството пред КЗК е образувано по повод рекламно съобщение, излъчено в предаването на Нова телевизия „Сделка или не” във връзка с игра за спечелване на апартамент в гр. С.. Страни в административното производство са: "Нова
телевизия - Първи частен канал" ЕАД, с предмет на дейност: телевизионна дейност, изработване и разпространение на телевизионни програми, изграждане и поддържане на съоръжения за телевизионна дейност, придобиване на права върху телевизионни програми, продуцентска дейност, импресарска дейност, представителство на чужди телевизионни и продуцентски компании и притежаваните от тях продукти и програми и всяка друга дейност, която не е забранена от закона. В качеството на търговски телевизионен оператор, Нова телевизия има право да създава собствена телевизионна програма с наименование "Нова телевизия", с политематичен профил, предназначена за приемане от неограничен брой лица.
"Б. З." ООД, гр. С., с предмет на дейност: продуциране на аудио-визуални произведения, телевизионни предавания, филми и реклами и предоставяне на свързаните с тях услуги, транспортна дейност, както и друга незабранена от закона дейност. Дружеството извършва стопанска дейност, свързана с производство на аудио-визуални произведения, телевизионни предавания и др. и е изпълнителен продуцент на телевизионното предаване "Сделка или не", излъчвано по "Н. Т.". "
Ви Ес Вижън" ЕООД, гр. С., с предмет на дейност: рекламно-информационна дейност, създаване и мениджмънт на радио и телевизионни игри, работа с телефони с добавена стойност към всички оператори, рекламна и консултантска дейност, доставка на информационни услуги, интернет и телекомуникации, изграждане на структурни кабелни системи, интернет търговия, създаване и поддръжка на интернет портали, вътрешна и външнотърговска дейност, както и всички други търговски дейности, незабранени със закон. Предприятието извършва основно рекламно-информационна дейност, създаване и мениджмънт на радио и телевизионни игри и др.
Комисията е приела за установени следните фактически обстоятелства:
Нова телевизия, "Б. З." ООД и "Ви Ес Вижън" ЕООД са сключили договор (същият е търговска тайна). Организатор на интерактивното приложение е "Ви Ес Вижън" ЕООД, което е инкорпорирано в телевизионното предаване "Сделка или не". Трета страна по същия договор е "Б. З." ООД, гр. С., в качеството му на продуцент. Периодът на реализация е от 01.04.09 г. до 31.05.09 г. Организатор и отговорник е "Ви Ес Вижън" ЕООД, а участници в приложението са всички потребители на "К. Б. М." ЕАД (Globul), Мобилтел ЕАД (Mtel) и "Българска телекомуникационна компания" АД (Vivatel). Играта стартира на 06.04.2009 г., като излъчванията са 35 на брой, по 1 всеки ден от началото й.
Общите условия за участие в реализираното интерактивно приложение са били публикувани на интернет страницата на предаването "Сделка или не". Механизмът на играта е следният: Абонат на всеки мобилен оператор изпраща sms съобщение към номер 1998, като съобщението се счита за регистрация и желание на участника да се включи в играта. От участника се изисква изпращане на името му, с което той желае да участва и с това се завършва регистрацията. Вече регистрираният участник получава въпрос, на който трябва да отговори. В случай на верен отговор участникът получава определен брой точки, според сложността му и етапа, в който се намира в момента. Ако участник спечели награда в хода на играта, то това се отразява в базата данни, но не влияе по никакъв начин при по-нататъшната му игра и възможността му да спечели втора или трета награда или голямата награда, независимо от това дали е продължил да участва или е с натрупаните точки до момента. Обявените награди са: 8 броя 42 инчови плазмени телевизори, които се теглят всеки петък за период от 8 седмици, а голямата награда е 3-стаен апартамент в град София, която се тегли на 1 юни 2009 г. Разпределението на наградите се извършва чрез ежеседмични тегления, които се извършват автоматично по електронен път в присъствието на нотариус и се обявяват в рамките на предаването "Сделка или не". Според представените в производството условия за участие и за разпределение на наградите, а и според рекламното съобщение (заставка в предаването "Сделка или не"), в седмичното разпределение на наградите участват само отговорилите вярно на поне 3 въпроса в периода на реализиране на интерактивното приложение. В разпределението за голямата награда участват само отговорилите вярно на поне 3 въпроса за периода на реализиране на интерактивното приложение.
Рекламните съобщения са описани подробно като текст и час на излъчването в приложения към преписката протокол
26.06.2009 г., съставен от работния екип при КЗК, въз основа на преглед на запис на предаването "Сделка или не", предоставено на електронен носител (CD). Основното рекламно съобщение (с различни интерпретации на водещия по време на предаването) гласи: "3-стаен апартамент в София; SMS на 1998; за участие минимум 3 SMS; за всички мобилни оператори цена на 1 SMS - 1, 20 лв. Гледайте всяка вечер от 18:15 "Сделка или не" и спечелете апартамент в София и всяка седмица плазмен телевизор, като изпратите SMS на номер 1998 за всички мобилни оператори."
Според постъпил сигнал с вх. № П-03-708/08.04.2009 г. в Комисията за защита на потребителите, РД - Пловдив - гр. Х., препратен впоследствие до КЗК, от лицето А. П., по време на излъчване на реклама по Нова телевизия с текст "Ако искате да спечелите апартамент в гр. С., изпратете sms на 1998", в която се е съдържала и информация, че "цената на един sms е 1.20 лв. и са необходими минимум 3 sms", А. П. се е включил в играта, като е изпратил съобщение, с което се е регистрирал като участник и е получил съобщение с информация, че пълните условия на играта могат да се намерят в сайта www. ntv. bg/productions_conditions. php?id=32. След проверка на посочения в съобщението сайт, А. П. e установил, че "В разпределението за голямата награда /апартамент/ участват само участници отговорили вярно на поне 50 (петдесет) въпроса за периода на реализиране на приложението". Комисията е кредитирала този сигнал и въз основа на същия е образувала административното производство.
В докладна записка вх. № ДЗС-24/03.06.2009 г., изготвена от директора на дирекция "Нелоялна конкуренция" във връзка с препратения от КЗП сигнал на гражданин по електронната поща, е отразено, че при извършена проверка към тази дата няма достъп до интернет страница www.ntv.bg/productions_conditions.php?id=32. В хода на разследването КЗК е установила, че в Интернет сайта http://www. izlugan. com/index., организиран като форум за сигнали и жалби на излъгани потребители, също са публикувани мнения на потребители с препратка към цитираните от лицето Палхутев условия на играта, дадени на интернет страницата на предаването "Сделка или не". Комисията е приела, че както поместеното в сигнала, така и изразените мнения във форума съдържат цитати от публикуваните условия на интернет страницата www.ntv.bg/productions_conditions.php?id=32 по време на провеждане на интерактивното приложение. Според КЗК от съдържанието им се вижда, че в сигнала до КЗП е цитирана извадка от раздела "Разпределение на наградите", а цитатите в интернет-форума са от раздела "Участие" от Условията на интерактивното приложение. При сравнение на публикуваното и поместеното в сигнала с условията за интерактивното приложение, представено пред КЗК от страна на "Ви Ес Вижън" ЕООД, разлика се открива само по отношение на цифрите 3 (три) и 50 (петдесет). Като се е позовала на липсата на данни за някаква заинтересованост на лицата, комисията изцяло е възприела като достоверна информацията за условията за участие в играта и разпределение на наградите съдържаща се в сигнала и мненията в интернет - форума.
При тези фактически обстоятелства, КЗК е приела, че дружествата - участници в административното производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност в сферата на медийните услуги по см. на чл. 1 от Закона за радиото и телевизията, в частност - телевизионна дейност, изработване и разпространение на телевизионни програми, продуциране на предавания, създаване на телевизионни реклами, рекламна и консултантска дейност и пр. При това положение за поведението им на пазара на медйни услуги важат правилата на лоялната конкуренция и добросъвестната търговска практика, като обратното сочи на нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Както се посочи по-горе, предмета на проучване от комисията е излъчваното съобщение за интерактивното приложение, което по своята характеристика отговаря на дефиницията за реклама по § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. В тази връзка комисията е обсъдила дали поведението на
участниците има увреждащ конкурентите и потребителите ефект с оглед разпоредбите на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Комисията е приела, че рекламното съобщение е заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, тъй като чрез него зрителите са били подведени относно условията за участие в играта и разпределението на наградите, доколкото анонсираните правила са различни от тези, публикувани на сайта на Нова телевизия и които всъщност са действителните за допускане и участие. Според КЗК рекламното съобщение мотивира потребителите да се включат в предложението с изпращане на минимум три sms, а всъщност изискването за участие за голямата награда е изпращането на поне 50 кратки съобщения. В този смисъл комисията е приела, че начина на представяне на интерактивното приложение подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирано или достига, съответно може да повлияе на тяхното икономическо поведение и да нанесе вреди на конкуренти. КЗК е приела, че нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 е извършено от "Ви Ес Вижън", тъй като дружеството, в качеството му на организатор на интерактивното приложение е създало рекламните съобщения и е представило на Нова телевизия и "Б. З." ООД копие от Условия на интерактивното приложение.
По отношение на "Б. З." ООД, комисията е приела, че дружеството е поело задължение за представяне в своето предаване "Сделка или не" на интерактивното приложение на "Ви Ес Вижън" ЕООД. Анонсирането и информацията за приложението се осъществявало чрез излъчване на готови кратки съобщения в началото и края на предаването (спотове), така и от самия водещ по време на предаването "Сделка или не". С рекламните спотове се съобщава за възможноста за участие в играта и разпределение на наградите, включително и голямата награда само с изпращане на 3 кратки съобщения, а водещият рекламира участие в приложението с изпращане на sms на кратък номер. Комисията е приела, че този начин на рекламиране от страна на водещия на възможността за включване на зрителите в приложението може да ги въведе в заблуждение, че е необходимо изпращането само на едно съобщение и противоречи на рекламните спотове, предоставени от организатора. "Б. З." ООД като продуцент на предаването "Сделка или не", не е възложило и изисквало коректно изпълнение на представеното рекламно съобщение от "Ви Ес Вижън" ЕООД, а е допуснало водещият на предаването да представи рекламно съобщение в съкратен вариант, в което се изтъкват само определени параметри на играта, които не отговарят на действителните условия за участие. При това полежение, комисията е приела, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. 33 от ЗЗК.
КЗК е приела, че "Н. Т. - Първи частен канал" ЕАД, в качеството й на телевизионен оператор не
е осъществил състава на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и не следва да се ангажира отговорността на дружеството. Н. Т. не е рекламодател, а участието й в договора, сключен за представяне на интерактивното приложение е ограничено до ролята й на гарант, че зрителите, участвали в играта ще получат обещаните и спечелени награди. Решението на КЗК в частта, с която комисията е приела за установено, че "Н. Т. - Първи частен канал" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 и чл. 29 от ЗЗК не е оспорено от страните и е влязло в сила.
Комисията, като е отчела тежестта на нарушенията и съгласно Методика за опредляне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК при определяне на размера на санкциите, на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК е наложила на "Ви Ес Вижън" ЕООД
имуществена санкция в размер на 295 020лв. и на "Б. З." имуществена санкция в размер на 31 620лв.
Недоволни от решението "Ви Ес Вижън" ЕООД и "Б. З." ООД го оспорват като незаконосъобразно и претендират отмяната му.
"Ви Ес Вижън" ЕООД поддържа, че излъчените в програмите на Нова телевизия анонси за участие в интерактивното приложение не представляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. В тази връзка излага доводи, че дружеството като организатор на играта не продава услуга по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗЕС, а гарантира посредством изпращането на текстови съобщения участие на потребителите в разпределението на печалбите, съобразно обявените условия, т. е. след като няма за цел да насърчи реализацията на стоки и услуги анонсът няма характер на реклама. Счита, че ако се възприеме тезата за рекламен характер на посланието, то със същото коректно са отразени условията за участие в играта и неправилно комисията е счела, че притежава белезите на заблуждаваща реклама.
"Б. З." излага доводи, че комисията
неправилно е ангажирала отговорността на дружеството за излъчената реклама, тъй като съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК отговорност за заблуждаващата реклама носят рекламодателят и рекламната агенция, която я е изготвила. Твърди, че съгласно договора между страните по преписката за включване на интерактивното приложение в предаването "Сделка или не", продуцентът с изричното съгласие на телевизията има задължение единствено и само в осигуряването на присъствие и място на интерактивното приложение и неговата реклама. Счита, че комисията необосновано е приела изявленията на водещия като подвеждащи зрителите, доколкото не следва да се разглеждат отделно от излъчваните рекламни съобщения в начолото и края на предаването, в които се съдържат условията за участие в играта.
Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, и данните по административната преписка, намери, че жалбите са основателни, по следните съображения:
По жалбата на "Ви Ес Вижън" ЕООД :
Фактическата обстановка е установена от комисията, страните не спорят по нея, поради което не следва да се преповтаря.
Съгласно легалната дефиниция за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, реклама е всяко
съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК са дадени определението за заблуждаваща реклама и различните й форми и проявления. Доводите на жалбоподателя, че анонсирането на играта няма характер на реклама са неоснователни. Комисията правилно е приела, че съобщението има за цел да мотивира зрителите да се включат в играта чрез изпращане на кратки съобщения с цел да спечелят някоя от обещаните награди. В този смисъл посланието има характеристиката на реклама на интерактивното приложение, поради което следва да отговаря на изискванията за лоялно и коректно представяне на условията за участие на потребителите.
Съгласно ал. 2 на чл. 32 от ЗЗК, рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за нарушение на забраната по ал. 1. В разглеждания случай, комисията правилно е приела с оглед сключения договор между страните за представяне на интерактивното приложение, че отговорността за съответствието на рекламното съобщение с действителните условия за включване в играта е за организатора "Ви Ес Вижън" ЕООД. В предоставените от жалбоподателя рекламни съобщения, излъчвани по Нова телевизия през периода на реализация на интерактивното приложение, няма различия в изискванията за участие в играта - във всички се анонсира участие с изпращане на минимум три кратки съобщения на мобилните оператори, цената на един sms, наградите, които се разпределят и препратка към сайта на предаването "Сделка или не" за подробно запознаване с правилата. Рекламните съобщения съответстват на Условията за участие в интерактивното приложение, приложени към договора, сключен между участниците в осъществяване на същото. По преписката не са представени доказателства за публикуване и прилагане на утежняващи условия за включване в тегленето на голямата награда, сравнение с оповестените чрез рекламните спотове. Приложеният по преписката сигнал на гражданин е възприет от комисията като индиция за образуване на административно производство, но в хода на разследване комисията не е събрала други данни, въз основа на които да се направи обоснован извод за прилагане на критерии за участие на потребителите в интерактивното приложение и съответно - за голямата награда, които не съответстват на публично разпространените чрез предванията по Нова телевизия. Приложените разпечатки от интернет форум не съставляват годно доказателство за неправомерно прилагане на условия за участие в играта, които се различават от рекламираните в телевизионните предавания, тъй като не позволяват да се установи източника на твърденията и достоверността на информацията. Изводите на комисията, че лицата - участници във форума нямат интерес от разпространението на невярна информация, че всъщност в тях се съдържат директно копирани текстове от условията, качени на интерент страницата на предването "Сделка или не" не са базирани на надлежно установени данни, изградени са на предположения, поради което са правно необосновани и не следва да се кредитират. Сигналът на гражданин е препратен от КЗП до КЗК на 29.04.2009 г., към който момент интерактивното приложение е рекламирано в програмите на Нова телевизия и не е имало пречки да се проверят обявените от организатора условия за участие в същото на интернет сайта. Констатацията, направена на 03.06.2006 г. от комисията за недостъпност до сайта не може да се тълкува като индиция за нелоялно търговско поведение, във вреда на жалбоподателя, доколкото към този момент играта е била приключила и за дружеството не е съществувало задължение да продължи да поддържа информация за същата. По преписката не са установени по категоричен начин факти, които да обусловят извод за недобросъвестна търговска практика от страна на жалбоподателя, поради което приетото от комисията нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 от ЗЗК е недоказано. Поради това решението на КЗК, с което е наложена санкция на "Ви Ес Вижън" за антиконкурентно поведение, заключаващо се в излъчването на заблуждаваща реклама на интериактивното приложение към предаването "Сделка или не" е незаконосъобразно.
По жалбата на "Б. З." ООД:
Основателно е оплакването, че дружеството не е от кръга на субектите, визирани в чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, които носят отговорност за създаването и реализирането на съответния пазар на заблуждаваща реклама. В текста изрично е посочено, че това са рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата. Не е спорно по делото, че "Б. З." не е рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК.
Рекламата е изготвена от рекламна агенция, а рекламодател е организаторът на играта - "Ви Ес Вижън" ЕООД. Излъченото рекламно съобщение няма заблуждаващ характер, с него кратко и коректно се представят условията, при които зрителите могат да се участват в интерактивното приложение. Анонсите на водещия на предаването "Сделка или не" имат за цел да мотивират зрителите да се включат в играта и липсва основание да бъдат обсъждани извън контекста на представените рекламни съобщения от организатора. Различните интерпретации на посланието нямат за цел да заблудят зрителите относно условията за участие, а да представят по атрактивен начин пред потребителите възможността да спечелят някоя от обещаните награди, в т. ч. голямата награда - апартамент в гр. С.. Аргумент в тази насока е наличието на текст, който се появява под формата на лента, с който се указва броя sms-и, необходими за участие в играта, през времето на рекламиране на предложението от водещия. Комисията неправилно е игнорирала това обстоятелство, обсъдила е характера и съдържанието на рекламните анонси на водещия към зрителите изолирано от цялостната визия на предаването и излъчените в същото рекламни послания, в резултат на което е извела незаконосъобразен извод за допуснато нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. чл. 33 от ЗЗК от продуцента "Б. З.". С оглед изложеното, решението, с което е наложена санкция на дружеството-жалбоподател за антиконкурентно поведение, субсумирано в нарушение на забраната за разпространение на заблуждаваща реклама е неправилно.
Предвид изложеното, оспореното решение на КЗК, с което
е наложена имуществена санкция в размер на 295 020 лв. на „Ви Ес Вижън” ЕООД за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, както и е наложена имуществена санкция на "Б. З." ООД в размер на 31 620 лв. за извършено нарушение на 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 във връзка с чл. 29 от Закона за защита на конкуренция, следва да се отмени като незаконосъобразно.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, КЗК следва да заплати на "Ви Ес Вижън" ЕООД сторените деловодни разноски в размер на 350 лв., както и направените разноски от "Б. З." ООД в размер на 1250лв.
Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
решение № 1058 от 15.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 510/2009 г., с което е наложена имуществена санкция в размер на 295 020 лв. на „Ви Ес Вижън” ЕООД за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, както и е наложена имуществена санкция в размер на 31 620 лв. на "Б. З." ООД за извършено нарушение на 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 във връзка с чл. 29 от Закона за защита на конкуренция.
ОСЪЖДА
Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Ви Ес Вижън" ЕООД направените деловодни разноски в размер на 350 лв., както и на "Б. З." ООД направените деловодни разноски от в размер на 1250лв.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението от страните пред петчленен състав на Върховния административен съд.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Ю. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
Ю.К.