Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на единадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

ЧЛЕНОВЕ:ЙОРДАН КОНСТАНТИНОВДОБРИНКА АНДРЕЕВАСВИЛЕНА ПРО. Д. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от съдиятаР. Д. по адм. дело № 9365/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по обща касационна жалба на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, ЕИК [ЕИК], и „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, ЕИК [ЕИК], и двете със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, ул. „Христо Г. Д.“ № 37, чрез процесуалния им представител адв. П. П., срещу Решение № 7087/11.06.2021 г., постановено по адм. дело № 1152/2018 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата им против Решение № 1476/14.12.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК № 305/554/2013 г., в частта му, с която е установено, че „Електроразпределение Юг“ ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 896 210 лева (т. 1 и 2 от решението) и в частта му, с която е установено, че „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 905 995 лева (т. 3 и 4 от решението). На двете дружества са възложени и разноските по делото в размер на по 200 лв.

В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че решението е постановено в резултат на неправилно установена фактическа обстановка и неправилни правни изводи. Като съществено процесуално нарушение се сочи пропускът на тричленния състав да установи правнозначимите факти, тъй като е взел под внимание само фактическите и правни доводи на КЗК и не е обсъдил или е игнорирал доказателствата по делото, които не подкрепят правните му изводи. Посочва се, че след като е отложил произнасянето си по допускането на експертиза по т. 4 и т. 7 от молба на касаторите от 18.10.2018 г., първоинстанционният състав по същество не се е произнесъл по тях. Излагат се подробни съображения за незаконосъобразност на Решение № 1476/14.12.2017 г., сред които за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не е допуснала и събрала нито едно от поисканите от жалбоподателите в административното производство доказателствени искания. Твърди се, че определеният за целите на административното производство „засегнат пазар“ е в противоречие с установената практика на КЗК и КЕВР за определяне на съответния пазар в други случаи и противоречи дори на становището на търговеца, по чиято молба е образувано административното производство. Посочва се, че основна част от изводите на КЗК се базират на събрани форенсик доказателства – електронна кореспонденция, без да се анализират приложенията към тях. Касаторите считат, че ако това е било направено от съда е щяло да стане ясно, че посочената кореспонденция няма никакво отношение към твърдяното от КЗК нарушение. Посочват, че в нарушение на §1, т. 15 ЗЗК, КЗК е определила неправилно „засегнатия“ пазар, като това е опорочило последващия ѝ анализ за възможността за засягане процеса на конкуренция на този пазар – основен елемент от състава на нарушението по чл. 21 ЗЗК. Излагат аргументи, че „засегнат“ пазар е следвало да бъде пазарът на доставка на електрическа енергия по свободно договорени цени от лицензирани търговци или производители на електрическа енергия до крайни клиенти, присъединени към преносната и/или електроразпределителната мрежа на ниво ниско, средно и/или високо напрежение на територията на Р. Б. а не единствено съществуващите клиенти на групата на ЕВН. Също така не е обосновано изследването само на продуктовия пазар на електроенергия средно и ниско напрежение, като е изключен този на електроенергия високо напрежение. Електрическата енергия е един вид, като към коя мрежа ще бъде присъединен обектът на даден потребител се определя по закон от местоположението на обекта и от неговите технически характеристики. Неправилно е определен и географският пазар, на който оперира групата ЕВН, който също е територията на цялата страна. На регионален пазар оперират само касаторите. Поддържат, че съответният пазар следва да бъде определен така, както е посочено в приетото в о. с.з. на 29.09.2020 г. заключение на вещото лице. Неправилно са изключени и доставките за битови потребители. Съдът не е изложил аргументи защо не е възприел това заключение на вещото лице. Изводите за наличие на обща стратегия, която включва всички твърдени форми на поведение и си поставя антиконкурентна цел са необосновани и неверни, тъй като не се подкрепят от доказателствата по делото. Не е доказано прибягване до методи, различни от тези, управляващи нормалната конкуренция, за да представлява поведението злоупотреба, а не просто използване на конкурентни предимства. В обжалваното съдебно решение липсвали собствени мотиви по този въпрос, а почти дословно са възпроизведени мотивите от решението на КЗК. Не са обсъдени нито събраната в административната преписка обемна информация от търговци, държавни органи и клиенти, нито заключението на вещото лице относно състоянието и структурата на съответния пазар, нито събраните по делото свидетелски показания. Поддържа, че чл. 65, ал. 7 на Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) 2010 предвижда, че разпределителните предприятия разработват и съгласуват с ДКЕВР единен за страната списък със стандартизирани товарови профили (СТП). Същото предвиждат и новите ПТЕЕ от 2013 до тяхното изменение през ноември 2015 г., поради което липсата на такъв единен списък няма как да бъде индивидуална отговорност на ЕР ЮГ. До посоченото изменение липсва дори дефиниция на понятието СТП, както и каквито и да било критерии относно броя и типовете СТП, което е посочено и в публичния годишен доклад на КЕВР до Европейската комисия от м. юли 2015 г. за изминалата 2014 г. Поддържат, че при липсата на адекватна правна рамка ЕР ЮГ е предоставило работеща алтернатива за излизането на клиенти на свободния пазар, чрез предоставяне на клиенти ниско напрежение на възможност за монтиране на средства за техническо измерване (СТИ), като считат че събираната такса за монтаж в размер на 170 лв. не е в противоречие със Закона за енергетиката. Посочва се, че отказите за сключване на рамкови договори са само два изолирани случая от края на 2012 г., когато е в сила разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ПТЕЕ 2010, като интерпретацията на ЕР ЮГ на приложимите разпоредби на чл. 23а, ал. 2 от ПТЕЕ 2010, съответно чл. 23, ал. 2 от ПТЕЕ, е че такъв договор се сключва само с търговец, който вече е сключил договор за комбинирани услуги с клиент, поради което не е бил налице умисъл или намерение за злоупотреба от страна на ЕР ЮГ. Към сключването на такива договори интересът бил слаб, което се потвърждавало от отговорите на търговци на исканията за информация/въпросник на КЗК, които не са обсъдени от съда. Поддържа се, че като е отказало услуга, към която конкурентите на пазара не проявяват почти никакъв интерес, не би могло да има антиконкурентен ефект на пазара. Т.е. липсва реален или потенциален антиконкурентен ефект от изследваното поведение на касаторите, за което се твърди, че представлява злоупотреба с господстващо положение. Съдът не е изложил никакви мотиви по отношение на конкретните възражения на касаторите срещу определените периоди на продължителност на нарушението за всеки един от тях. Не са обсъдени и множеството конкретни възражения срещу определянето на размера на санкциите от КЗК. В същото административно производство са изследвани по съществото си идентични прояви на поведение от страна на трите корпоративни групи – ЕВН, Е. П. и ЧЕЗ, като са налице множество доказателства, че действията на ЕВН са били „най-про-конкурентни“, но КЗК е приела по отношение на групата на Е. П. че въобще липсва нарушение на правото на конкуренцията, а по отношение на групата на ЧЕЗ наложените санкции са значително по-ниски. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отмени Решение на КЗК № 1476/14.12.2017 по преписка № КЗК 305/554/2013 г., в частта му в която КЗК установява, че „Електроразпределение Юг“ ЕАД и „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД са извършили нарушения по чл. 21 ЗЗК и са наложени имуществени санкции на двете дружества. Претендират се разноски по списък.

Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията – чрез процесуалния си представител в съдебното заседание по делото оспорва жалбата. Подробни мотиви излага в писмена защита. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касаторите разноски.

Ответникът - „Енерджи МТ“ ЕАД – не се представлява в съдебното заседание пред настоящата инстанция и не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД против Решение № 1476/14.12.2017 г. на КЗК по преписка КЗК № 305/554/2013 г., в частта му, с която е установено, че „Електроразпределение Юг“ ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 896 210 лева (т. 1 и 2 от решението) и в частта му, с която е установено, че „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 905 995 лева (т. 3 и 4 от решението), първоинстанционният състав е приел, че обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум и форма, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материално правните норми.

След подробен анализ на доказателствата, събрани в административното производство пред КЗК и в съдебното производство, е обосновал изводи, че КЗК е определила правилно съответния пазар, на който участващите предприятия са били в състояние да упражняват ефективен конкурентен натиск. КЗК е определила два съответни продуктови пазара - пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение, осъществявана от „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД в електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД и пазар на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД в качеството му на оператор на електроразпределителната мрежа съгласно легалното определение на §1, т. 34б, б. “а“ от ДР на ЗЕ. Анализирайки доказателствата по делото, съдът е достигнал до извод, че през процесния период дружеството-търговец на електрическа енергия от групата на ЕВН - ЕВН ТСЕЕ, е разполагало с осигурена от другите две дружества информация относно потенциални и настоящи негови клиенти, която следва да се определи като съществена, тъй като му е дала предимства - възможност за установяване на клиентите, които имат най-голямо потребление; възможност за представяне на оферта в най-ранен момент, възможност за точно предвиждане на потреблението на клиента и съответно - намаляване на разходите за небаланси, възможност за подбор на клиенти с оглед спецификите на потреблението им, с което допълнително се намалява рискът от реализиране на разходи за небаланс в балансиращата група на ЕВН ТСЕЕ. Приел е, че е установено възпрепятстването от дружествата – жалбоподатели на процеса по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени чрез отказ да бъдат изготвени стандартизирани товарови профили и отказ да се подпишат рамкови договори. Съдът е обосновал изводи, че едностранното поведение на електроразпределителното и електроснабдителното дружества от групата на ЕВН, изразяващо се в описаните практики, целящи от една страна да се забави процеса на смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, а от друга - да се даде конкурентно предимство именно на търговеца на електрическа енергия, принадлежащ към групата на ЕВН, има антиконкурентен ефект, който се изразява в дискриминиране на независимите търговци извън групата и ограничаване на търговията с електрическа енергия. Съдът е приел, че анализирайки структурата на пазара и начина, по който той функционира, КЗК е извършила задълбочена преценка за осъществено от жалбоподателите - предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК, едностранно поведение с антиконкурентен ефект, който може да се състои в потенциална възможност или в реално предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане интересите на потребителите. С оглед установените факти по делото, е посочено, че няма съмнение, че това поведение може да окаже влияние върху структурата на пазара - върху възникването и установяването на конкуренция на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени. Посочил е, че КЗК е определила продължителността на нарушенията въз основа на установените факти, като имуществените санкции за нарушение по чл. 21 ЗЗК в размер на 1 896 210 лева по отношение на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и в размер на 1 902 995 лева по отношение на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, са определени при спазване на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г., Решение № 330/17.03.2011 г. и Решение № 900/17.11.2015 г.). Изложени са конкретни и подробни мотиви във връзка с индивидуализирането на размера на всяка една от санкциите. Обжалваното решение е правилно.

Фактическият състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение по чл. 21 ЗЗК включва следните кумулативни елементи: предприятие по смисъла на §1, т. 7 ЗЗК, което извършва стопанска дейност; наличие на господстващо положение на това предприятие на съответния пазар и едностранно поведение на господстващото предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на съответния пазар. Установената съдебна практика приема, че изброените в нормата на чл. 21, т. 1 – 5 ЗЗК практики са примерни и изброяването не е изчерпателно, което следва и пряко от начина на формулировка на законовия текст.

По делото не е спорно, че са налице първите две предпоставки от този фактически състав. „Електроразпределение Юг“ АД (с предишно наименование „ЕВН България Електроразпределение“) и „ЕВН България Електроснабдяване“ АД извършват стопанска дейност, свързана с разпределение и снабдяване с електрическа енергия с цел реализиране на печалба, поради което се явяват предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗЗК и притежават господстващо положение на съответните пазари, на които оперират. Спорният момент е относно наличието на едностранно поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на съответния пазар.

Относно оплакванията в касационната жалба за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в непроизнасяне на тричленния състав по направено доказателствено искане за назначаване на експертиза по конкретни въпроси:

Касаторите сочат, че след като е отложил произнасянето си по допускането на експертиза по т. 4 и т. 7 от молба на касаторите от 18.10.2018 г., първоинстанционният състав по същество не се е произнесъл по тях. Така направеното оплакване е неоснователно. По направените доказателствени искания с посочената молба съставът се е произнесъл с определение от 08.07.2019 г., в мотивите на което е посочено, че четвъртото искане е свързано с доказателствено средство – съдебно-икономическа експертиза, но не са посочени документите, съдържащи се в административната преписка, след проверката на които би следвало да се произнесе вещото лице. С тези мотиви искането е преценено като необосновано и неоснователно към този момент. Седмото искане е преценено като некоректно, защото не са посочени крайните клиенти, в чиито деловодства би следвало да се направи проверка относно поисканите и получени товарови профили, поради което също е преценено като неоснователно. В диспозитива на определението се съдържа произнасяне за оставяне без уважение на исканията към момента на произнасяне по съображенията, изложени в мотивите. Т.е. не е налице отлагане на произнасянето на съда по направени доказателствени искания, а същите са оставени без уважение. С молба от 29.09.2020 г. жалбоподателите са поискали срок за посочване на крайните клиенти и документите, представени относно тях по преписката пред КЗК, върху които вещите лица следва да работят. Молбата е уважена с определение от 16.10.2020 г., като е даден 7-дневен срок. С молба от 10.11.2020 г. са направени уточнения към доказателствените искания. В становище от 08.12.2020 г. ответникът КЗК е възразил, че така направените искания са недопустими и неотносими. Тези доказателствени искания са поддържани отново в съдебното заседание, в което е даден ход на делото по същество, като съдът е приел, че се е произнесъл по всички доказателствени искания на оспорващата страна, които са относими към изясняване на спора от фактическа страна и не е допуснал назначаването на нова икономическа експертиза. Следователно не е налице твърдяното съществено процесуално нарушение, тъй като първоинстанционният съд е извършил преценка за неотносимост на доказателствените искания и не е допуснал събирането на поисканите доказателствени средства.

В касационната жалба се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на Решение № 1476/14.12.2017 г., сред които за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не е допуснала и събрала нито едно от поисканите от жалбоподателите в административното производство доказателствени искания. Не се сочат конкретни доказателства, събирането на които би променило крайния извод на КЗК, а и не е имало пречка тези доказателства да бъдат събрани в хода на съдебното производство.

Твърди се, че определеният за целите на административното производство „засегнат пазар“ е в противоречие с установената практика на КЗК и КЕВР за определяне на съответния пазар в други случаи и противоречи дори на становището на търговеца, по чиято молба е образувано административното производство. Не се спори по делото, че дружествата – касатори извършват стопанска дейност, която е предмет на специална държавна регулация, тъй като дейностите по пренос; разпределение и търговия с електрическа енергия подлежат на лицензиране съгласно чл. 39, ал. 1, т. 2, 3 и 5 ЗЕ. Двете дружества притежават различни лицензии за една и съща територия, която включва административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, С. З. Ямбол, Сливен и Бургас, като ЕВН България Електроснабдяване ЕАД притежава лицензия за дейността обществено снабдяване с електрическа енергия и лицензия за дейността доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция, а „ЕВН България Електроразпределение“ („Електроразпределение Юг“) притежава лицензия за разпределение на електрическа енергия. „ЕВН Т. С. И. Юръп“ ЕАД (ЕВН ТСЕЕ) притежава лицензия за търговия с електрическа енергия, която обхваща територията на цялата страна.

Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК съответният пазар включва в структурно отношение: продуктов пазар”, в който се съдържат всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и географски пазар, включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Ето защо за определянето на съответния пазар следва да се съобрази предвиденият регулаторен режим и издадените лицензии, които определят продуктовия и географски пазар, на който осъществяват дейност двете дружества.

Разпределението на електрическа енергия представлява транспортирането й през разпределителните мрежи (ЕРМ) и включва дейностите по предоставяне на достъп до ЕРМ, чрез който клиентът може да бъде присъединен чрез специфични съоръжения, които принадлежат на оператора на мрежата, по заявен капацитет и пренос на електрическата енергия по електроразпределителната мрежа до краен потребител. Дейността по разпределение на електрическа енергия предполага наличие на единствен оператор на електроразпределителната мрежа на конкретна територия, който е и неин собственик. Тъй като тази мрежа е единствена за една обособена територия, тя следва да бъде разглеждана като съществено съоръжение. По силата на издадената лицензия, „Електроразпределение Юг ЕАД (с предишно наименование „ЕВН България Електроразпределение“) е оператор на мрежата за посочените по-горе административни области в Ю. Б. Съгласно чл. 43, ал. 2 ЗЕ за една обособена територия се издава само една лицензия за разпределение на електрическа енергия.

Снабдяването с електрическа енергия представлява доставката на електрическа енергия до крайни клиенти и се осъществява от краен снабдител, търговци и доставчик от последна инстанция. Съобразно предоставените лицензии и ограничението на чл. 43, ал. 2 ЗЕ, „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД е единственият краен снабдител на посочената по-горе обособена територия от Ю. Б. и доставчик от последна инстанция за същата територия.

Съответният пазар, в който се оценяват условията на конкуренция, се състои от продуктов и географски пазар. Наличието на конкурентни отношения следва да се съобрази с издадените лицензии, които определят продуктовия и географски пазар, на който осъществяват дейност двете дружества. Следва да се съобрази и обстоятелството, че в процесния период се осъществява преминаването от регулирани към свободно договорени цени на стопанските потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение.

Дружествата касатори осъществяват стопанската си дейност на регулиран пазар, който обхваща определена територия, като осъществяват дейност съответно по електроразпределение и снабдяване (доставка) на електрическа енергия. Те нямат лицензии за търговия с електроенергия по свободно договорени цени и не търгуват с такава. Съгласно заключението на първата съдебноикономическа експертиза, за процесния период дружествата касатори нямат дял от продажбите на електрическа енергия по свободно договорени цени както на национално, така и на регионално ниво на лицензионната им територия. Тези дружества не са оператори на електропреносната мрежа и не извършват дейност по снабдяване и разпределение на електроенергия високо напрежение, поради което обосновано е прието от тричленния състав, че обхватът на съответния пазар е правилно определен от КЗК и в него не е включена енергията, доставяна на крайни клиенти с обекти, присъединени на ниво високо напрежение към преносната мрежа. В този смисъл неоснователно се поддържа от касаторите, че съответният пазар следва да бъде разширен както географски, така и продуктово с области, в които не оперират (на територията на цялата страна и енергията, доставяна на крайни клиенти с обекти, присъединени на ниво високо, средно и ниско напрежение към преносната мрежа).

Въз основа на направения анализ КЗК обосновано приема, че поради естествено монополния характер на осъществяваната от дружеството дейност, „Електроразпределение Юг“ ЕАД (с предишно име „ЕВН България Електроразпределение“) притежава господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители, присъединени на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на дружеството. Същото е установено и за електроснабдителното дружество „ЕВН България Електроснабдяване“, но по отношение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, присъединени към мрежата на Електроразпределение Юг“ („ЕВН България Електроразпределение), също притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради тази причина двете дружества представляват предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК. КЗК приема, че ЕВН ТСЕЕ не може да бъде определено като предприятие с господстващо положение и не попада под приложното поле на забраната на чл. 21 ЗЗК.

КЗК определя правилно и засегнатия пазар, на който едностранното поведение на дружествата касатори би могло да окаже влияние върху конкуренцията. „Засегнат“ е пазарът на търговия с електроенергия по свободно договорени цени, но само за стопански потребители, присъединени на средно и ниско напрежение, тъй като в този период само за тях съществува възможност за преминаване от доставка на електроенергия по регулирани цени към такава по свободно договорени цени. Засегнатият пазар на търговия с електроенергия има национален географски обхват, но антиконкурентният ефект от предоставяне на предимство на търговеца от групата ЕВН ТСЕЕ от разпределителното и снабдителното дружества може да се прояви единствено в рамките на обособената територия, за която тези две дружества имат предоставени лицензии. Това е така, тъй като „ЕВН България Електроразпределение“ се явява администратор на процеса на смяна на доставчик за потребители, чиито обекти са присъединени към електроразпределителната му мрежа. Следователно само в рамките на тази територия поведението на двете дружества на съответните им (регулирани) пазари може да повлияе на клиентите, които преминават към свободния пазар на електроенергия, макар той да е национален.

Правилно КЗК не включва продажбите на електроенергия високо напрежение при определянето на засегнатия пазар, тъй като процесът по либерализация по отношение на електроенергията на високо напрежение е приключил преди периодите, за които КЗК установява нарушение на чл. 21 ЗЗК. Тези изводи се обосновават и от заключението на вещото лице, в което се сочи, че при изчислението на пазарните дялове на дружеството по отношение на регионалната територия на ЕВН не са включени продажби на електроенергия високо напрежение на свободен пазар, тъй като в разпределителната мрежа няма такива за посочения период. Следователно засегнатият пазар, по отношение на който едностранното поведение на двете господстващи дружества може да окаже ефект, е определен правилно от КЗК, като тричленният състав е достигнал до този обоснован извод след анализ на аргументите на страните и заключенията на вещите лица.

Касаторите оспорват изводите за наличие на обща стратегия, която включва всички твърдени от КЗК форми на поведение и си поставя антиконкурентна цел като необосновани и неверни, тъй като не се подкрепят от доказателствата по делото. Считат, че анализираното поведение, представляващо предоставяне на информация относно клиенти, представлява просто използване на конкурентни предимства.

В тази връзка в първоинстанционното производство е установено следното:

Въз основа на данните, изложени в таблици от 1 до 5, р.ІV.4, представляващи търговска тайна, от КЗК е направен извод, че ЕВН ТСЕЕ има силно присъствие на засегнатия пазар в лицензионната територия, на която осъществяват дейността си касаторите. През второто полугодие на 2013 г. делът на дружеството на база общо количество електрическа енергия, пренесена през електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, доставена в обекти на стопански потребители на средно и ниско напрежение по свободно договорени цени, надвишава 70%. През първото полугодие на 2014 г. този дял спада под 70%, през второто полугодие на същата година е под 60%, а през 2015 г. делът на ЕВН ТСЕЕ е между 50-60%. В приетите в съдебното производство заключения вещото лице посочва стойности на пазарния дял на ЕВН ТСЕЕ за цитираната обособена територия, които са съпоставими със стойностите, установени от КЗК. Пазарният дял на ЕВН ТСЕЕ следва да се определи на база общо количество електроенергия, пренесена през електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, тъй като само в рамките на тази лицензионна територия може да се прояви ефектът от антиконкурентното поведение на другите две дружества - електроснабдително и електроразпределително, което е и предмет на установеното от КЗК нарушение на чл. 21 ЗЗК по отношение на тези две дружества. Трите дружества са под контрола на ЕВН АГ – Австрия, следователно принадлежат към една и съща икономическа група. КЗК анализира подробно съществуващите между посочените дружества правни, икономически и функционални връзки за периода от 20.08.2010 г., когато са влезли в сила Правилата за търговия с електрическа енергия, до август 2015 г. Именно в този период се либерализира пазарът на електрическа енергия по отношение на стопанските потребители, присъединени на средно и ниско напрежение, които следва да преминат към доставка на електроенергия по свободно договорени цени. Предприятията от групата на ЕВН изграждат обща стратегия, която има за цел да запази, респ. засили присъствието на групата на ЕВН на пазара. Снабдителното и разпределителното дружества предприемат редица действия, които създават благоприятни условия за търговеца от групата и препятстват дейността на конкурентните търговци. Съдът не споделя становището на жалбоподателите, че описаното в решението на КЗК поведение не представлява злоупотреба с господстващо положение и не е годно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

Първата група практики на едностранно поведение с антиконкурентен ефект, осъществявано от касаторите - предприятия с господстващо положение, е свързана с обмен на съществена информация между тях и търговеца на електроенергия в групата и съвместно осъществяване на дейности във връзка с преминаването на потребителите към доставка на електроенергия по свободно договорени цени. Събраните по реда на чл. 50 ЗЗК доказателства по преписката установяват по категоричен начин, че в процесния период трите дружества са обменяли помежду си информация относно намерението на дадени клиенти да преминат към доставки по свободно договорени цени, относно товаровите профили (почасово потребление) на клиентите, както и относно ценовия анализ, информация и симулация за небаланс. Тази информация не е публична и не е достъпна за всички търговци на електроенергия на свободния пазар. Размяната на тази информация почива на специално разработени процеси, описани в посочените документи. Тези процеси са установени именно с оглед либерализацията на пазара и предвиждат регулярни срещи между служители на трите дружества за обсъждане на работата с клиенти на свободния пазар и синхронизиране на съвместните действия по отношение на тези клиенти, вземат се решения за съвместна работа между отдел „Продажби“ на електроснабдителното дружество и ЕВН ТСЕЕ. С оглед обмена на информация групата създава и споделени електронни ресурси (модул CRM в системата на kVASy, с досиета на клиенти и е налична информация за товарови профили; общи електронни папки, до които имат достъп служители и от двете дружества).

Касаторите поддържат, че посочената споделяна информация не е съществена и не може да се приеме за злоупотреба с господстващо положение, което обосновано не е прието от тричленния състав, тъй като е облагодетелствала търговеца на електроенергия от групата на ЕВН и същевременно е поставила в по-неблагоприятно положение останалите търговци на електроенергия. Дружествата от групата са обменяли помежду си информация относно намерението на клиентите да преминат към доставка на електроенергия по свободно договорени цени. Началото на процеса се поставя със заявление на клиента за издаване на удостоверение за достъп и удостоверение за липса на задължения, които се подават до електроразпределителното, респ. електроснабдителното дружество. Подаването на тези заявления е индиция за намерението на клиента да излезе на свободния пазар, при което търговецът от групата на ЕВН разполага с възможността пръв да представи оферта. Търговецът от групата разполага и с данните относно почасовото потребление на клиента (т. нар. товарови профили), които са много важни за изготвянето на оферта, която е изгодна за клиента и за търговеца. Тези данни са от изключително значение за точното предвиждане на потреблението и намаляване на небалансите - разликата между заявеното и реално потребеното количество енергия за съответния час, като тази разлика може да е, както положителна, така и отрицателна. Конкретните данни позволяват изготвянето на възможно най-точен профил на потребление на клиента, ограничават възможността за възникване на небаланси и намаляват евентуалните разходи за тях. Освен това от доказателствата по делото се установява, че тези данни са били предоставяни на търговеца от групата не по установения за другите търговци ред, а по облекчен режим - без заплащане на цена (в началото на разглеждания период) и в най-кратки срокове (обикновено в същия ден).

Правилно комисията е преценила като съществена и обменяната между дружествата информация относно общото потребление на клиентите, обектите, състоянието на мрежата, кредитната им култура. В тази връзка определени клиенти с голямо потребление на електроенергия са включени в отделна категория (ТОП 20) и е следвало да бъдат привлечени като клиенти на търговеца в групата на всяка цена. Разполагайки с тази информация и във връзка с получаването на лицензия за координатор на балансираща група, ЕВН ТСЕЕ е разполагало с възможността да подбере клиенти и да сведе до минимум разходите за небаланси. В производството пред КЗК са събрани категорични доказателства, че ЕВН ТСЕЕ е било активно подпомагано при изготвянето на офертите си от снабдителното и разпределителното дружества в групата. Служители от отдел „Продажби“ на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД са изготвяли ценови анализи, базирани на данните за потреблението на клиента, а служители от отдел „Енергоикономическо планиране“ са изготвяли симулация/небаланс. Съществена част от дейностите по привличане на клиенти на ЕВН ТСЕЕ са се извършвали от служители на отдел „Продажби“ на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД. От служителите на този отдел са били подготвяни и списъци с целеви групи - напр. с фирми, които ползват значителен процент от консумацията си на нощна тарифа, като на тези, които могат да поемат неизползвания товар в нощните часове, е била предлагана специална цена.

Следователно обоснован и подкрепен от доказателствата по делото е изводът, че в процесния период дружеството-търговец на електрическа енергия от групата на ЕВН, е разполагало с осигурена от другите две дружества информация относно потенциални и настоящи негови клиенти, която следва да се определи като съществена, тъй като му е дала описаните по-горе предимства - възможност за установяване на клиентите, които имат най-голямо потребление; възможност за представяне на оферта в най-ранен момент, възможност за точно предвиждане на потреблението на клиента и оттук - намаляване на разходите за небаланси, възможност за подбор на клиенти с оглед спецификите на потреблението им, с което допълнително се намалява рискът от реализиране на разходи за небаланс в балансиращата група на ЕВН ТСЕЕ. Достъпът на ЕВН ТСЕЕ до тази информация е съществено улеснен и ускорен, което му дава предимство пред останалите търговци на електрическа енергия, поради което те са дискриминирани, тъй като получават достъп до съществена за пазара информация при различни условия.

Другата група практики, определени от КЗК като едностранно поведение с антиконкурентен ефект, осъществено от електроразпределителното дружество от групата на ЕВН, е свързана с възпрепятстването на процеса по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, а именно отказът да бъдат изготвени стандартизирани товарови профили и отказът да се подпишат рамкови договори.

Във връзка с тези констатации на КЗК, възприети като доказани от тричленния състав, касаторите поддържат, че чл. 65, ал. 7 на Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) 2010 предвижда, че разпределителните предприятия разработват и съгласуват с ДКЕВР единен за страната списък със стандартизирани товарови профили (СТП). Същото предвиждат и новите ПТЕЕ от 2013 до тяхното изменение през ноември 2015 г., поради което липсата на такъв единен списък няма как да бъде индивидуална отговорност на ЕР ЮГ. До посоченото изменение липсва дори дефиниция на понятието СТП, както и каквито и да било критерии относно броя и типовете СТП, което е посочено и в публичния годишен доклад на КЕВР до Европейската комисия от м. юли 2015 г. за изминалата 2014 г. Поддържат, че при липсата на адекватна правна рамка ЕР ЮГ е предоставило работеща алтернатива за излизането на клиенти на свободния пазар, чрез предоставяне на клиенти ниско напрежение на възможност за монтиране на средства за техническо измерване (СТИ), като счита че събираната такса за монтаж в размер на 170 лв. не е в противоречие със Закона за енергетиката. Посочва се, че отказите за сключване на рамкови договори са само два изолирани случая от края на 2012 г., когато е в сила разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ПТЕЕ 2010, като интерпретацията на ЕР ЮГ на приложимите разпоредби на чл. 23а, ал. 2 от ПТЕЕ 2010, съответно чл. 23, ал. 2 от ПТЕЕ, е че такъв договор се сключва само с търговец, който вече е сключил договор за комбинирани услуги с клиент, поради което не е бил налице умисъл или намерение за злоупотреба от страна на ЕР ЮГ. Към сключването на такива договори интересът бил слаб, което се потвърждавало от отговорите на търговци на исканията за информация/въпросник на КЗК, които не са обсъдени от съда. Поддържа се, че като е отказало услуга, към която конкурентите на пазара не проявяват почти никакъв интерес, не би могло да има антиконкурентен ефект на пазара. Т.е. липсва реален или потенциален антиконкурентен ефект от изследваното поведение на касаторите, за което се твърди, че представлява злоупотреба с господстващо положение.

ПТЕЕ от 2010 г. предвижда, че разпределителните предприятия следва да разработят списъци със стандартизирани товарови профили, които следва да намерят приложение за клиентите, чиито обекти са присъединени на ниво ниско напрежение с предоставена мощност до 100 кВт и годишно потребление, по-малко от 200 000 кВт/ч. До изтичането на определения съобразно ПТЕЕ от 2010 г. срок от „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД не са разработени такива профили. Такива профили не са разработени и след приемането на ПТЕЕ от 2013 г., според които тези списъци вече не подлежат на одобрение от регулатора. По делото е установено, че такива профили са разработени едва през 2016 г.- след периода на извършване на нарушението, установен от КЗК. Аргументите на елктроразпределителното дружество, че тъй като тези списъци е следвало да се съгласуват с ДКЕВР, то липсата им не може да бъде вменена само като нарушение на дружеството са неоснователни. От редакцията на цитираните текстове от ПТЕЕ следва, че изготвянето на тази списъци е възложено на разпределителните предприятия и едва тогава, изготвените списъци следва да бъдат съгласувани от ДКЕВР. От дружеството не е установено в проверявания период проекти на такива списъци да са били депозирани за съгласуване в ДКЕВР, нито да са предприети действия за консултации за изготвянето им, предвид твърденията, че не е било ясно какво следва да бъде тяхното съдържание.

В редица случаи, в които обектите на клиентите са били присъединени към мрежата на ниско напрежение с предоставена инсталирана мощност под 100 кВт, електроразпределителното предприятие от групата на ЕВН е отказало издаване на удостоверение за достъп, тъй като инсталираното средство за търговско измерване не е с товаров профил (почасово измерване на потреблението) и дистанционен отчет, поради което не отговаря на изискванията на свободния пазар. Тези откази се явяват незаконосъобразни, тъй като в ПТЕЕ изрично е предвидена възможността за обектите, в които не са монтирани такива средства, да се прилагат стандартизирани товарови профили при доставката на електроенергия по свободно договорени цени. Изработването на тези профили е възложено на разпределителното дружество съобразно посочените по-горе норми. Обстоятелството, че тези стандартизирани профили е следвало да бъдат одобрени от ДКЕВР, както и обстоятелството, че въвеждането на механизма за поемане на отговорност за небалансите чрез балансиращи групи се е забавил като цяло, не освобождават електроразпределителните дружества от задължението за изготвянето на тези профили. В нормата на чл. 76, ал. 2 от ПТЕЕ от 2010 година изрично се сочи, че стандартизираните товарови профили се разработват и предлагат от разпределителните предприятия. От материалите по преписката се установява по категоричен начин, че в процесния период такива профили не са били разработени от разпределителното дружество от групата на ЕВН.

Установява се, че излизането на така наречените „малки потребители“ на пазара за доставка на електроенергия по свободно договорени цени, е било препятствано от липсата на разработени стандартизирани товарови профили. Предложената от електроразпределителното дружество възможност за монтиране на средства за техническо измерване, които отговарят на изискванията, но за сметка на клиентите, при изрично установените изисквания на ЗЕ потребителите да не заплащат такси за това, също ограничава възможностите на тези клиенти да преминат към снабдяване с енергия по свободно договорени цени.

Отказът на електроразпределителното дружество от групата на ЕВН да сключи рамкови договори с търговците на електрическа енергия също представлява практика, с която се възпрепятства процесът по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Установени са няколко случая, в които търговци на енергия са отправили запитвания за сключване на рамкови договори, но тези запитвания са били оставени без отговор от страна на електроразпределителното предприятие. Както обосновано и правилно е посочено в обжалваното съдебно решение рамковият договор е единственият начин, по който могат да се уредят взаимоотношенията между търговеца и разпределителното предприятие, поради което следва да се приеме, че несключването на рамков договор препятства възможността на търговеца на електрическа енергия да доставя на клиента си електроенергия въз основа на договор за комбинирани услуги. Отказвайки да сключи рамкови договори, електроразпределителното предприятие от групата на ЕВН препятства стопанската дейност на търговците на електроенергия, което поведение нарушава конкуренцията на пазара.

С оглед изложеното, КЗК е достигнала до обосновани изводи, че едностранното поведение на електроразпределителното и електроснабдителното дружества от групата на ЕВН, изразяващо се в описаните по-горе практики, целящи от една страна да се забави процеса на смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, а от друга - да се даде конкурентно предимство на търговеца на електрическа енергия, принадлежащ към групата на ЕВН, има антиконкурентен ефект, който се изразява в дискриминиране на независимите търговци извън групата и ограничаване на търговията с електрическа енергия. Разследването за наличие на антиконкурентно поведение, представляващо нарушаване на забраната по чл. 21 ЗЗК, включва изследване на влиянието на това поведение на засегнатия пазар, като в това производство не е необходимо да се докаже, че злоупотребата е оказала конкретен ефект върху засегнатия пазар. Достатъчно е да се докаже, че поведението на господстващото предприятие цели ограничаване на конкуренцията и може да доведе до този резултат. Предвид установеното в производството пред КЗК и от първото заключение на приетата по делото съдебно-икономическа експертиза, че в териториалните граници на двете лицензии делът на ЕВН ТСЕЕ е значителен – над 50%, то следва логичен извод, че злоупотребата с господстващо положение в конкретния случай е ограничила конкуренцията на засегнатия пазар.

Касаторите твърдят, че съдът не е изложил никакви мотиви по отношение на конкретните им възражения срещу определените периоди на продължителност на нарушението за всеки един от тях и размера на санкциите, наложени от КЗК. Възразява се, че в същото административно производство са изследвани по съществото си идентични прояви на поведение от страна на трите корпоративни групи – ЕВН, Е. П. и ЧЕЗ, като са налице множество доказателства, че действията на ЕВН са били „най-про-конкурентни“, но КЗК е приела по отношение на групата на Е. П. че въобще липсва нарушение на правото на конкуренцията, а по отношение на групата на ЧЕЗ наложените санкции са значително по-ниски.

Това оплакване в касационната жалба също е неоснователно. Тричленният състав е достигнал до обосновани изводи, че КЗК е определила продължителността на нарушенията въз основа на установените в административното производство факти. Посочил е, че по отношение на „Електроразпределение Юг“ за начална е възприета датата, на която е установено участието на дружеството в общата стратегия, а крайната дата - 02.06.2015 г., се отнася за отказа за изготвяне на стандартизирани товарови профили. По отношение на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД КЗК приема за период на нарушението периода, за който е установила обмен на съществена информация при осъществяването на общата стратегия- 21.03.2012 г. - 12.03.2013 г. Имуществените санкции за нарушение по чл. 21 ЗЗК в размер на 1 896 210 лева по отношение на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и в размер на 1 902 995 лева по отношение на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД са определени от КЗК при спазване на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г., Решение № 330/17.03.2011 г. и Решение № 900/17.11.2015 г.), като са изложени конкретни и подробни мотиви във връзка с индивидуализирането на размера на всяка една от санкциите.

Установените нарушения са квалифицирани от Комисията като не особено тежки по смисъла на т. 9.4. от Методиката, предвид ограничения географски обхват, в който установеното поведение може да окаже въздействие. Размерите на санкциите са определени в рамките на предвиденото, като по отношение на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД КЗК е отчела като смекчаващо обстоятелство преустановяването на част от практиките, представляващи антиконкурентно поведение. За извършените от двете дружества нарушения чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗЗК предвижда имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. КЗК е определила основния размер на санкцията в съответствие с т.9.2 от Методиката, който предвижда, че за не особено тежките нарушения се предвиждат до 8% от стойността на продажбите. С оглед характера и степента на нарушенията, действителното им отражение на пазара, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи злоупотреби с господстващо положение на този пазар, наложените санкции правилно са преценени от съда, като законосъобразни, обосновани и справедливи по размер.

С оглед гореизложеното настоящият петчленен състав счита, че обжалваното решение е правилно постановено и на основание чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК следва да бъде оставено в сила.

По искането за разноски:

На касационните жалбоподатели не се присъждат разноски с оглед изхода на делото. На ответника „Енерджи МТ“ ЕАД също не следва да бъдат присъдени разноски, предвид неучастието на представител в касационното производство. На КЗК следва да се присъдят направените за касационната инстанция разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 7087/11.06.2021 г., постановено по адм. дело № 1152/2018 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение.

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, ЕИК [ЕИК], да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски в размер на 200 лева (двеста лева).

ОСЪЖДА „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД, ЕИК [ЕИК], да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски в размер на 200 лева (двеста лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Й. К. п/ Д. А. п/ С. П. п/ Росица Драганова