Производството е по реда на чл. 216 и сл. от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „ПС Гард“ЕООД, гр. А., представлявано от управител Т.М и процесуален представител адвокат Костова срещу решение №838 от 15.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-568 от 28.08.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено решение № РД05- 289/27.07.2020 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на „П. Б“ ЕАД“, открита с решение № 1/28.02.2019 г. на възложителя, върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на писмената обосновка на участника „ПС Гард“ ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК е са възложени на „П. Б“ ЕАД, да заплати на „А. П“ ЕООД, направените в хода на производството пред КЗК разноски. Навеждат се основания по чл. 209 т. 3 от АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна на постановеното решение. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Иска обезсилване, евентуално, отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноските за тази инстанция.

Изпълнителен директор на „П. Б“ ЕАД, представлявано от юрисконсулт Мутафян поддържа жалбата на касатора, счита решението на КЗК за неправилно и иска да бъде отменено.

„А. П“ ЕООД, гр. С., представлявано от адвокат Тодоров оспорва касационната жалба. Счита решението на КЗК за правилно. Излага подробни доводи в подкрепа на твърденията си в писмени бележки от 8.12.2020г.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на контрол пред КЗК е било решение №838 от 15.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-568 от 28.08.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено решение № РД05- 289/27.07.2020 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти, имущество и товари, разположени на територията на „П. Б“ ЕАД“, открита с Решение № 1/28.02.2019 г. на възложителя, върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на писмената обосновка на участника „ПС Гард“ ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК е са възложени на „П. Б“ ЕАД, да заплати на „А. П“ ЕООД, направените от него в хода на производството пред КЗК разноски. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 35а ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП и комисията е разгледала и класирала оферти с изтекъл срок на валидност, не са налице надлежни мотиви за приемане на обосновката на участника, класиран на първо място относно посочената от него цена. Тези изводи на комисията влизали и в противоречие с мотивите на решение №17469 от 19.12.2019г. по адм. дело №12497 по описа за 2019г. на ВАС. Прието е, че комисията на възложителя е обсъдила е разгледала нови, твърдяни от участника данни, които не са в представената първоначално обосновка.

Решението е правилно. На първо място доводите в касационната жалба, свързани с недопустимост на решението на КЗК са неоснователни. Според изричната разпоредба на чл. 215 ал. 3 от ЗОП, КЗК, когато отменя решението на възложителя и връща преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, тя може да даде задължителни указания.

По отношение твърдението за неправилност на решението оплакванията на касатора са неоснователни. Много подробно КЗК е анализирала представените доказателства към преписката по възлагане на обществената поръчка. Направила е относими фактически установявания, съобразила се е с отменителното решение на Върховния административен съд и е достигнала до изводите, че са налице достатъчно нарушения на процедурата, които да обосноват неправилност на акта и отмяната му.

Според разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, ако са налице предпоставките за това, следва да се предприемат действия по удължаване валидността на офертите. За разлика от преди действащия текст на разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от отменения ЗОП (в редакцията му преди 01.07.2014 г.), който предоставяше преценка на възложителя дали да изисква удължаване на срока на валидност на офертите на класираните участници, сега действащата норма на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП указва задължение за възложителя да покани участниците да потвърдят валидността на офертите, когато срокът е изтекъл. След като бъдат извършени посочените действия, комисията на възложителя пристъпва към работа от етапа, указан в отменителното решение. Това, което следва да бъде извършено от нея, е отстраняване на констатираните от КЗК и/или ВАС нарушения. Съгласно чл. 35а, ал. 3 от ППОЗП, когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок, като участник, който не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. Въ

зложителят е задължен да поиска от участниците в процедурата да потвърдят срока на валидност на предложенията си, ако същият е изтекъл. Нормата е установена от законодателя, за да гарантира, че никой няма да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществена поръчка поради изтекла валидност на офертата, без да има възможност да удължи или потвърди валидността на офертата си, когато е приложимо. Това правило е установено в интерес на участниците, но и на възложителя, за да създаде сигурност, че ще се разглеждат и оценяват оферти, които са обвързващи. В конкретния случай съгласно обявлението, т. IV.2.6), минималният срок, през който оферентът е обвързан от офертата е в продължение на 6 месеца от посочената дата за получаване на оферти. Крайната дата за получаване на оферти е била 28.03.2019 г. като шестмесечния срок на валидност на офертите е изтекъл на 28.09.2019 г., т. е. към датата на подновяване на работата на комисията - 11.03.2020 г., те вече са били невалидни, тъй като срокът им на валидност е изтекъл. В тази връзка, за възложителя е възникнало задължение да покани участниците да удължат срока на валидност на офертите си, което същият не е сторил. В представените по преписката писмени доказателства не се съдържат такива, които да навеждат на обратния извод, а освен това, възложителят не е изразил становище 36 и не е изложил никакви аргументи по наведеното в жалбата твърдение в тази насока. От изложеното следва, че е допуснато нарушение на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП поради обстоятелството, че са оценени и класирани оферти на участниците с изтекъл срок на валидност. Същото нарушение, се е отразило на законосъобразността на крайния акт на възложителя в процедурата, тъй като класираните участници не са потвърдили валидността на оценените си оферти.

Дори да се приеме, че класираният на първо място и определен за изпълнител на настоящата обществена поръчка участник „ПС Гард” ЕООД, с представянето на изискана допълнителна информация по отношение обосновката на оферираната от него цена косвено е потвърдил валидността на офертата си, то същото не може да се приеме по отношение на останалите участници в процедурата, тъй като както вече беше установено по-горе, към тях не е отправяна покана за удължаване срока на валидност на офертите. Установени са и редица несъответствия относно датата на приключване работата на комисията, броя на протоколите и заповедта за назначаване на помощния орган. Така например в доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП е посочено, че комисията е приключила своята работа на 08.11.2019 г., като същата е провела общо 6 заседания - две открити и четири закрити и е изготвила и подписала три протокола в един оригинален екземпляр, а същевременно по преписката са налични общо четири протокола, като в последният Протокол № 4/23.07.2020 г. е посочено, че последното заседание на комисията е приключило в 14, 00 ч. на 23.07.2020 г., т. е. комисията е приключила своята работа на 23.07.2020 г., а не на 08.11.2019 г., както погрешно е записано в доклада. Освен това, в доклада е записано, че към него са приложени Протокол № 3, започнат на 08.11.2019 г. и завършен на 08.11.2019 г. и Протокол № 4 започнат на 23.07.2020 г. и завършен на 24.07.2020 г., докато видно от установените по настоящото производство факти в протокол № 3 е посочено, че е започнат на 11.03.2020 г. и завършен на 12.03.2020 г., а протокол № 4 е започнат и завършен на 23.07.2020 г. Отделно от горното, в протокол № 3 и протокол № 4 с резултатите от работата на комисията е посочено, че същата е назначена със Заповед № РД05/163/29.09.2019 г. на възложителя, докато в оспореното решение № РД05-289/27.07.2020 г. на изпълнителния директор на „П. Б“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на настоящата обществена поръчка тази заповед не е цитирана, а са посочени единствено предходните заповеди за първоначалното назначаване на оценителна комисия. При продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, след отмяна на незаконосъобразно решение, възложителят следва с нарочна заповед да възобнови работа на помощният си орган, което, в случая, същият не е сторил.

Подобни несъответствия и грешки в документите (протоколи и доклад), отразяващи работата на оценителната комисия по разглеждане и оценка на офертите на участниците в процедурата не могат да бъдат приети за маловажни, тъй като при тяхното количествено натрупване се появява съмнение за последователността в работата на помощния орган.

Неправилно комисията на възложителя е допуснала и друго нарушение - повторна оценка на техническите предложения на допуснатите участници. Преписката е била върната от Върховния административен съд за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно, разглеждане писмената обосновка на предложената от участника „ПС Гард“ ЕООД цена за изпълнение на поръчката и преценка доколко предложението е реално, комплексно и подкрепено с достатъчно доказателства. Тоест, действията по оценката на техническите предложения на участниците в настоящата процедура не са квалифицирани от съда като незаконосъобразни и същите не е следвало да бъдат разглеждани и оценявани отново.

Неправилни са действията на комисията на възложителя при разглеждане и приемане на писмената обосновка на предложената цена за изпълнение на поръчката от участника „ПС Гард“ ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на оценителната комисията е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи, кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно 38 доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, и да кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Преценката за представянето на доказателства за обстоятелствата в писмената обосновка на участника е предоставена изцяло на комисията - чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като в случай, че е необходимо, комисията може да изиска от участника уточняваща информация. Уточняващата информация комисията следва да изиска на основание чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗОП, а не на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, както в случая комисията неправилно е сторила. Доказателствата, които обосновават посочената цена, не могат да се изискват като уточняваща информация от оценителната комисията. Да се изиска уточняваща информация означава да се поясни информация, която е вече представена, изискваща уточнение, пояснение, която доизяснява останали неясни за комисията въпроси, но по вече предоставена информация и доказателства. Горното се подкрепя и от разпоредбата на чл. 72, ал. 3 изр. трето от ЗОП, регламентираща, че обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен, само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата, при необходимост, може да изисква уточняваща информация, но въпросната информация не би следвало да се явява допълване или внасяне на непредвидени от дадения участник обстоятелства, водещи до обосноваване на оферирания от него размер на ценовото му предложение, Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗОП, не се приема оферта, когато участникът не може да докаже в предвидения срок, че държавната помощ е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. Няма съмнение, че под „предвидения срок“ законодателят има предвид 5-дневния срок по чл. 72, ал. 1 от ЗОП за представяне на обосновка, защото друг такъв/предвиден срок, касаещ процедурата по проверка на необичайно благоприятни оферти няма. В случая, в представената от участника „ПС Гард“ ЕООД писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП е посочено, че за три от лицата, включени в охранителния 39 състав от общо 26 лица средствата ще бъдат осигурени по договор за осигуряване на заетост ОЗ-ХУ-01-11-2771#7 с Агенция по заетостта, които ще бъдат предоставяни до 27.02.2021 г. В писмената си обосновка, обаче, участникът не е посочил в какъв размер са предоставените средства по договора, като в тази връзка липсва и конкретно пояснение и обсъждане на съвместимостта на помощта по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. Освен това, горепосоченият договор за осигуряване на заетост ОЗ-ХУ-01-11-2771#7 с Агенция по заетостта е сключен на 27.02.2019 г. за срок от 24 месеца, като очевидно средствата с които ще се осигури заплащането на трудовите възнаграждения на наетите служители по този договор няма да обхванат срока на договора на изпълнение на обществената поръчка, който е 36 месеца, считано от датата на сключването му. В тази връзка, участникът е бил длъжен да предвиди това още при изготвянето на ценовото си предложение, а възложителят чрез помощната си комисия да го установи. Във връзка с горното обстоятелство и след възобновяване на работата си, комисията е задала въпроси към участника „ПС Гард“ ЕООД, който пък от своя страна е посочил, че средствата за възнаграждение на част от наетия персонал планира да бъдат осигурявани чрез програми за заетост. В уверение на това е представил копие на заявление за кандидатстване по проект „Нова възможност за младежка заетост“, в който се предвижда финансиране на 90% от разходите за 5 лица месечно. От изложените на стр. 3 от Протокол № 4 от 23.07.2020 г. от комисията мотиви става ясно, че същата е приела представеното заявление, като е посочила, че участникът компенсира разходите на 3 охранители, като ползва средствата по подписания договор с Агенцията по заетостта № ОЗ-ХУ-01-11-2771#7, до 27.02.2021 г. като след този период предвижда да ползва такива средства за 5 охранители по проект „Нова възможност за младежка заетост“. Допълнително представеното писмо от Агенцията по заетостта, с което се потвърждава съвместимостта на предоставената помощ с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС, също е постъпило извън петдневния срок за обосноваване на предложената цена. Отделно от горното в допълнително представеното пояснение към писмената обосновка участникът е посочил, че ще компенсира разходите на 3 охранители, като заложи нисък процент на печалба. Участникът „ПС Гард“ ЕООД е преконфигурирал математически предложената от него цена с обяснението за залагане на по-нисък процент на печалба, като това на практика представлява изменение в обосновката, което отново е недопустимо и незаконосъобразно. Посочените от комисията по провеждане на процедурата аргументи за приемане на представената от „ПС Гард“ ЕООД писмена обосновка са в противоречие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, както и със задължителни указания разписани в мотивите на решение № 17469 от 19.12.2019 г. по адм. д. № 12497/2019 г. на ВАС - приети са и са обсъдени допълнителни и непредвидени от участника обстоятелства и доказателства, водещи до обосноваване на оферирания от него размер на ценовото му предложение. Същите излизат извън рамките на уточняващата информацията, която комисията има право да изисква съобразно регламента на чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗОП. В обобщение, комисията на възложителя е приела доказателства, които са нови и в този смисъл е дала възможност на участника да допълва предоставените обосновка и доказателства, което е в разрез със закона.

Предвид тези фактически установявания и правни изводи, решението на КЗК се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони.

Няма искания от ответниците за присъждане на разноски.

По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №838 от 15.10.2020г., постановено по преписка №КЗК-568 от 28.08.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.