Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Т.Л, против решение № 442 от 08.11.2019 г., постановено от Административен съд – Смолян, по адм. д. № 42/2018 г. С жалбата и с писмена молба от 28.09.2020г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател оспореният съдебен акт е постановен в нарушение на материалния закон и е необоснован. Касаторът оспорва изводите на първоинстанционния съд за неприложимост на ЗУСЕСИФ, като твърди, че не са взети предвид следните разпоредби на ЗПЗП и тяхната приложимост: чл. 20а, ал. 5 и чл. 27, ал. 6 ЗПЗП в редакцията на закона от ДВ, бр. 51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г. Излага становище, че жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансова помощ по проекта на ползвателя, който следва да бъде проверяван посредством оценяване изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и съдът да потвърди оспореното решение за налагане на финансова корекция № 21/312/02149/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФЗ като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - ЕТ “Д.С“, със седалище и адрес на управление в с. Е., община Н., област С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Е.В, който с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение, тъй като правилно първоинстанционният съд е приел, че в случая е следвало да намери приложение §4 от ПЗР към ЗУСЕСИФ и е трябвало процедурата да бъде осъществена по реда на приложимата Наредба № 29/11.08.2008г. Акцентира, че първоинстанционният съд е констатирал наличие на две решения за финансова корекция, като едното решение е предмет на настоящото дело, а другото е решение № 21/312/02149/3/01/04/02, с което на ЕТ “Д.С“ е наложена отново финансова корекция, при тържествена обстановка, в размер на 294 983, 76 лв. Заявява искане за присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е правилен изводът на съда, че е приложима специалната процедура по чл. 46 от Наредба №29/11.08.2008 г. и макар ЕТ “Д.С“ да не е постигнал заложените в бизнес плана прогнозни стойности на приходи от нощувки, допълнителни туристически услуги и хранения за периода от 01.01.2015 – 30.06.2016г., не е извършил закононарушение и нарушение на поетите договорни задължения, респективно не нанася вреда на бюджета. Според участващия по делото прокурор неизпълнения на нормативни и договорни задължения от ЕТ е следвало да бъдат установени в административна процедура по реда на Наредба № 29/11.08.2008 г., поради което определянето на финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ, с оглед наличието на специалната процедура по чл. 46 от Наредба № 29 в конкретния случай е неприложимо и при издаването на прлоцесния акт на основание чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ е допуснато нарушение на процедурните правила, в резултат на което е нарушено правото на участие и защита в производството на ЕТ „Д.С", което е довело до нарушаване на материалния закон.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 442 от 8.11.2019 г. е отменено решение № 21/312/02149/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция (изх. № 01-6500/409 от 02.05.2017 г.) /РНФК/ на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, гр. С. и Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, гр. С. е осъден да заплати на ЕТ “Д.С“ сумата от 3803, 59 лв. (три хиляди осемстотин и три лева и петдесет и девет стотинки), разноски по делото. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Смолян е приел, че в атакуваното РНФК е отразено, че с писмо с изх. № 01-6500/409 от 24.01.2017 г. ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ, като това производство е започнало във връзка с констатации, че при извършване на проверка на място, след плащане е установено неспазване на разпоредбите на т. 4. 12 от договор № 21/312/02149 и чл. 41, ал. 2, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., при която проверка на 11.07.2016 г. е установено, че не са изпълнени заложените в бизнес плана финансови нива, а именно: за периода 01. 01. - 31.12.2015 г. е установено 3, 93% изпълнение, а за периода 01. 01. - 30.06.2016 г. са изпълнени 4, 52% от прогнозираните финансови параметри. В указания 14-дневен срок след откриване на процедурата по реда на ЗЕСЕСИФ жалбоподателят с писмо с вх. № 0l-6500/409#1 от 03.02.2017 г. е предоставил възражение, като посочените в същото мотиви не са приети от ДФЗ поради следното: "С. Т 2 "Производствена програма" от одобрения бизнес план за първата година от изпълнението на бизнес плана са заложени приходи от нощувки, допълнителни туристически услуги и хранения (кетъринг) в размер на 318 000, 00, а са постигнати 12494, 95 лв. За втората година са заложени приходи от 318 000, 00, като за периода от 01. 01. -30.06.2016 г. следва да са изпълнени 159 000, 00 лв. от които при проверката са установени 7 183, 35 лв. Констатираните суми са установени при проверката на: ОПР за 2015 г. и 2016 г., баланс - 2015 г. и 2016 г., инвентарна книга, касова книга 2015 Г., касова книга 2016 г., декларация по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ за 2015 г. - туристически данък, справка и приходна квитанция за платен туристически данък за 2015 и 2016 г., книга за пътниците, банкови извлечения, оборотни ведомости за 2015 г. и 2016 г., фактура от 11.12.2015 г. От цитираните документи е установен общ оборот за 2015 г. - 12494, 95 лв. с ДДС, от които нощувки - 11 270, 01 лв., допълнителни туристически услуги - 410, 93 лв. и хранения (кетъринг) - 814, 01 лв. За 2016 г. е установен общ оборот 7 183, 35 лв. с ДДС, от които нощувки - 4 912, 51 лв. допълнителни туристически услуги - 1 466, 61 лв. и хранения (кетъринг) - 804, 23 лв. Също така, размерът на реално постигнатите приходи, представлява промяна на заложените параметри в бизнес плана, която съгласно чл. 41, ал. 2, т. 2 води до несъответствие с целите, дейностите, изискванията и критериите за оценка, определени в наредбата. ". В процесното РНФК е посочено, че съгласно т. 30 от "Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. " в случаите, в които не са изпълнени заложените в бизнес плана приходи и реализираните приходи от подпомаганата дейност са под 20%, като същевременно времетраенето на неизпълнението е една финансова година, се налага частична санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ плюс установеният процент на неизпълнение под 20% спрямо заложените в бизнес плана приходи за съответната година. За да отмени оспореното РНФК първостепенният съд е преценил, че в чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ са установени правилата, съобразно които при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. В чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ е предвидено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. От друга страна първоинстанционният съд е съобразил, че според чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта (ал. 1), като РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин (ал. 2). В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че съгласно § 2 от ПЗР на Наредба № 29/11.08.2008 г., тя се издава на основание § 35, ал. 3 от Закон за изменение и допълнение на ЗПЗП (ЗАКОН ЗА ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) (обн., ДВ, бр. 18 от 2006 г.; изм., бр. 96 от 2006 г., бр. 16 от 2008 г.). С оглед на това е счетено, че в Г. П, Р. Т "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" от ЗУСЕСИФ и в чл. 46 от Наредба № 29 са уредени две отделни, самостоятелни административни процедури, целта на всяка една от които е да бъде възстановена правомерността на правоотношенията по извършване на разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, с оглед приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. При наличието на някои от основанията, въведени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта с мотивирано решение, определя по основание и размер финансова корекция. В хода на процедурата по чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. обаче, изпълнителният директор на ДФЗ - Разплащателна агенция или упълномощено от него лице, при наличието на предпоставките установени в чл. 46, ал. 1 и 2, чл. 46, ал. 3, т. 1, чл. 46, ал. 3, т. 2, чл. 46, ал. 3, т. 3 или чл. 46, ал. 3, т. 4 от Наредбата, изисква със съответния акт, връщането на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или прекратява договора. Осъществяването на едната или другата от двете административни процедури, зависи от съответно установените в закона предпоставки. Според установените в § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ хипотези, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 (Програмата за развитие на селските райони) се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски Ф. за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в ЗПЗП (ЗАКОН ЗА ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) или в акт по неговото прилагане. От тук е изведено заключение, че съобразно нормата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, съотнесена към данните по казуса, в случая ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като процедурата по заявлението за подпомагане и заявките за плащане, са установени в Наредба № 29, която е издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ, като е взето предвид и обстоятелството, че договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен на основание визираната Наредба № 29 от 2008 г.

В този смисъл е цитирана съдебна практика на Върховния административен съд по този вид казуси и е формиран извод, че твърдяните от страна на адм. орган неизпълнения на нормативни и договорни задължения е следвало да бъдат установени в административна процедура, започнала и осъществена по реда на чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., в резултат на която процедура изпълнителният директор на ДФЗ - РА или упълномощено от него лице, при наличието на предпоставките, установени в чл. 46, ал. 1 и 2, чл. 46, ал. 3, т. 1, чл. 46, ал. 3, т. 2, чл. 46, ал. 3, т. 3 или чл. 46, ал. 3, т. 4 от Наредба № 29/2008г., разполага с правната възможност със съответния акт да изиска връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва към тях и/или да прекрати сключения с бенефициента договор. Освен това е констатирано, че в процесното РНФК неговият издател се е позовал и на т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ - Разплащателна агенция, която Методика е обявена за нищожна с влязло в сила Решение № 15652/14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с Решение № 8020/29.05.2019 г., постановено по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав на І колегия. Първоинстанционният съд е обсъдил и параметрите на установеното при извършената провека на място неизпълнение, при която за периода 01. 01. -31.12.2015 г. е установено 3, 59% изпълнение, а за периода 01. 01. -30.06.2016 са изпълнени 4, 13% от прогнозираните финансови стойности, но е счел, че от приетите по делото доказателства е установено, че инвестицията, за която е отпусната финансовата помощ, е осъществена, защото е ремонтирана и обзаведена къща за гости и басейн, като след категоризирането на обекта на 25.11.2014 г., същият функционира и се ползва за предоставянето на туристически услуги. Решаващият състав на Административен съд - Смолен е приел въз основа на изслушана съдебна експертиза, че се предоставят и допълнителни услуги - използване на басейн, футболна площадка, игрище, които услуги са финансирани чрез ремонта и обзавеждането на къща за гости и басейна, като тези активи са посочени в Таблицата за одобрени разходи в Приложение 1 към договора за отпускане на безвъзмездната финансова помощ. При това положение първоинстанционният съд е счел за незаконосъобразни изводите на адм. орган, че нереализирането на заложените в бизнес плана приходи от нощувки, допълнителни туристически услуги и хранения (кетъринг) сочат на нарушение на разпоредбите на т. 4. 12 от договор № 21/312/02149 и чл. 41, ал. 2, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., както и, че размерът на реално постигнатите приходи представлява промяна на заложените параметри в бизнес плана, която съгласно чл. 41, ал. 2, т. 2 от Наредбата води до несъответствие с целите, дейностите, изискванията и критериите за оценка, определени в тази наредба, Също така първостепенният съд е констатирал, че в случая процентът и размерът на националното съфинансиране са видни от Писмо за оторизация на плащането № 9500 от 30.01.2015 г. на ДФЗ, поради което при издаване на РНФК и определяне базата за финансова корекция, адм. орган е допуснал още едно нарушение, изразяващо се във включване и стойността на отпуснатата помощ от националното съфинансиране, която се равнява на 20 % от цялата сума, а съгласно чл. 70, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в редакцията му към датата на издаване на оспореното решение, тази сума не може да бъде предмет на финансовата корекция.

Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо постановено. Касационният съдебен състав намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател срещу извода на първостепенния съд за недопустимо смесване на процедурите, регламентирани в ЗУСЕСИФ и в приложимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Това е така, защото в посочения от касатора закон - ЗУСЕСИФ има изрична разпоредба, която дава отговор на въпроса кой е приложимия правен ред и това е нормата на §4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, в която е регламенитрано, че безвъзмездна финансова помощ по програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в ЗПЗП (ЗАКОН ЗА ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) или в акт по неговото прилагане. Следователно по аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, визираният от касатора закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони, се предоставя при условията и по реда на този закон - ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. В конкретната хипотеза процедурата по подаване на заявлението за подпомагане, респ. по заявката за плащане е започнала и проведена изцяло по реда на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., в §2 от ПЗР на която наредба е посочено, че се издава на основание §35, ал. 3 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП. Следва да се отчете и обстоятелството, че към момента на издаване на процесното РНФК все още не са публикувани и влезли в сила новелите на чл. 9б - чл. 9ж ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018г./, както и чл. 27ал. 6 ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 51 от 2019г./, които нови разпоредби препращат към ЗУСЕСИФ. Ето защо за настоящия съдебен състав е безспорно, че в случая е приложим реда на ЗПЗП и относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г., а не реда, уреден в ЗУСЕСИФ относно налагане на финансова корекция при установена нередност. Неоснователно е и позоваването в касационната жалба на чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП/в редакцията на закона от ДВ, бр. 2 от 03.01.2018г./ и на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП/в редакцията на закона от ДВ, бр. 51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г./ защото горепосочените разпоредби не са били действащи към датата на издаване на процесното РНФК - 02.05.2017 г., поради което не са били част от материалния закон към момента на постановяване на оспорения адм. акт.

Върховният административен съд в настоящия тричленен съдебен състав намира за законосъобразни мотивите на първоинстанционния съд досежно основата, върху която е изчислена определената от издателя на РНФК финансова корекция. В случая наложенанато финансова корекция е формирана, както върху допустимите разходи, финансирани от ЕЗФРСР, така и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и като правно основание за нейното налагане от издателя на акта са посочени нормите на чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С оглед на това първостепенният съд законосъобразно е тълкувал и приложил нормите на чл. 1, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ, по силата на които този закон определя управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), включително и налагането на финансови корекции. Касационният съдебен състав констатира, че атакуваното РНФК е изведено с изходящ номер на дата 02.05.2017г., поради което съдът приема тази дата за правнорелевантния момент за постановяване на оспореното решение, спрямо който следва да се прецени законосъобразността на процесния административен акт, съгласно изискванията на чл. 142, ал. 1 АПК. Към визираната дата законодателят е регламентирал, че средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ са само средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.Б.Е след изменението на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е допълнена, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. От определящо значение в случая е обстоятелството, че към датата на издаване на обжалваното РНФК допълнената разпоредба все още не е действаща, поради което определената финансова корекция върху националното съфинансиране е незаконосъобразно определена от издателя на процесния адм. акт. Оттук първоинстанционният съд е извел вярно заключение, че изпълнителният директор на ДФЗ не е разполагал с правомощие през м. май 2017г. да налага финансова корекция и върху средствата, представляващи национално съфинансиране, в който смисъл е трайната непротиворечива съдебна практика по този вид спорове. Във връзка с определения размер на наложената на първоинстанционния жалбоподател финансова корекция настоящият съдебен състав изцяло споделя становището на първостепенния съд. В процесното РНФК е вписано, че стойността на корекцията е изчислена на основание т. 30 от Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., като е отразено, че възраженията на ЕТ “Д.С“в писмо с вх. № 01-6500/409#1 от 03.02.2017 г. не са приети и установеното неизпълнение, с времетраене една пълна финансова година, подлежи на санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ плюс установения процент на неизпълнение под 20% спрямо заложените в бизнес плана приходи за съответната година. От съществено значение е обстоятелството, че визираната Методика вече е обявена за нищожна с решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, което е оставено в сила с решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС - петчленен състав - I колегия. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в ДВ, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същият е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В случая Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок, съгласно чл. 195, ал. 2 АПК.

Описаните по - горе нарушения правилно са наложили отмяна на атакувания адм. акт, като незаконосъборазно постановен, но настоящият съдебен състав счита, че в случая преписката е следвало да се върне на касационния жалбоподател с указание за ново разглеждане и прилагане изискванията на относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Касационният съдебен състав не възприема тезата на първоинстанционния съд, че нереализирането на заложените в бизнес плана за проверявания период приходи от нощувки, допълнителни туристически услуги и хранения (кетъринг) не съставлява нарушение на разпоредбите на т. 4. 12 от договор № 21/312/02149 и чл. 41, ал. 2, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., както и, че размерът на реално постигнатите приходи, не представлява промяна на заложените параметри в бизнес плана, което съгласно чл. 41, ал. 2, т. 2 води до несъответствие с целите, дейностите, изискванията и критериите за оценка, определени в наредбата. Издателят на процесния индивидуален административен акт разполага с нормативно регламентирано правомощие да иска връщане на вече платени суми, заедно със законната лихва върху тях при условията на ал. 1 и ал. 2 от чл. 46, вр. с чл. 16 ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., в които разпоредби изрично е посочено, че бизнес планът трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години до реализиране на целите по чл. 2. В случая бизнес планът, който е изготвен и приложен от самия жалбоподател към договора е предвидил определени параметри на жизнеспособност, които не съответстват на размерите, констатирани от административния орган. От определящо значение в конкретната хипотеза е категоричното заключение на изслушания експерт, представил приета и неоспорена съдебно-икономическа експертиза относно степента на неизпълнеие на поетите от дружеството договорни задължения. От приетото експертно заключение се установява по безспорен начин, че в представения бизнес план от ползвателя на помощта са предвиени следните приходи от продажби: 7 двойни стаи за 84 000 лв.; 5 единични стаи за 30 000 лв.; 6 двойни стаи допълнително легло за 48 000 лв.; всичко от нощувки - 162 000 лв.; от допълнителни туристически услуги - 93 000 лв.; от хранения - 93 000 лв.; планувани продажби за 2015 г. - 348 000 лв. За периода 01. 01. -30.06.2016 г.: 7 двойни стаи за 42 000 лв.; 5 единични стаи за 15 000 лв.; 6 двойни стаи допълнително легло за 24 000 лв.; всичко от нощувки - 81 000 лв.; от допълнителни туристически услуги - 46 500 лв.; от хранения - 46 500 лв.; планувани продажби за 2016 г. - 174 000 лв. Реално получени приходи от продажби в случая възлизат на: 7 двойни стаи за 6 540 лв.; 5 единични стаи за 1 080 лв.; 6 двойни стаи допълнително легло за 2 720 лв.; всичко от продажба нощувки за 2015 г. - 10 340 лв;. от допълнителни услуги - 380 лв.; от хранения 0, 00 лв. Изслушаното вещо лице е посочило реално получени приходи 2016 г. /до 30.06.2016 г./ : - 7 двойни стаи за 3 356 лв.; 5 единични стаи за 750 лв.; 6 двойни стаи допълнително легло за 400 лв.; всичко от продажба нощувки за 2016 г. - 4506 лв.; от допълнителни туристически услуги- 738 лв.; от хранения - 0, 00 лв. При това положение вещото лице е дало категорично заключение, че процентът на изпълнение се изчислява при съотнасяне на сумата на реалните продажби към плануваните продажби: само от нощувки 6. 38 % за 2015 г.; от всички услуги 3, 08 % за 2015 г.; само от нощувки 5. 56 % за 2016 г.; от всички услуги 3, 01% за 2016 г. При тези безспорни данни касационният съдебен състав намира, че първостепенният съд е извел неправилни и необосновани правни изводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради което са основателни възраженията на касационния жалбоподател за нарушение за материалния закон и необоснованост на съдебния акт в частта му досежно установеното неизпълнение. Между страните не е имало спор относно правнорелевантния факт, че по силата на сключения договор между първоинстанционния жалбоподател и ДФЗ - т. 4.12 от този договор ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т. 8.1. от визирания договор е регламентирана отговорността на ползвателя, а именно: в случай че той не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с него, като в тези случаи се прилагат санкциите, предвидени в чл. 46 и чл. 47 от приложимата Наредба № 29/2008г. Касационният съдебен състав намира за необосновано становището на първоинстанционния съд, че няма нарушение на т. 4.12 от договора, тъй като заложените в бизнес плана показатели са изготвени от самия ползвател на помощта и са представени от него в ДФЗ, като бизнес планът е неразделна част от сключения договор, поради което параметрите на този план не са препоръчителни или прогнозни, а същите са от съществено значение за изпълнение на целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., както и са от определящо значение при преценка за изпълнението на всяка инвестиция, нейната ефективност и рентабилност. Според нормативния текст на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., един от задължителните реквизити към заявлението е изготвеният от кандидатите бизнес план, който следва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 29/2008 г. е дадена легална дефиниция на понятието „икономическа жизнеспособност” – генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е съставлявала основание за одобряване на представения от самия ползвател проект за финансиране. Ето защо бизнес планът и заявените в него стойности са относими към постигане на целите на мярката и чрез тях се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че в случая с непостигането на заложените приходи са нарушени поетите от бенефициера договорни и нормативни задължения. Първостепенният съд незаконосъобразно е счел, че неизпълнението на предвидените в бизнес плана финансови показатели не обосновава наличието на основание за налагане на финансова корекция. Напротив - от събраните по делото доказателства се установява, че ползвателят на помощта не е изпълнил залегналите в бизнес плана показатели, свързани с размера на приходите от финансираната дейност през проверената пълна финансова година, което води до извод за неизпълнение на поетия от дружеството ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на целите, посочени в чл. 2 от приложимата Наредба № 29/2008г. В конкретната хипотеза е безспорно установено нарушение на т. 4.12 от сключения Договор № 21/312/02149 от 14.05.2012 г., с който страните са се съгласили фондът да предостави на ползвателя, регистриран под УРИ 550343, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 21/312/02149 от 06.12.2011 г., съгласно която клауза ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с получателя на помощта, като задължителна част от неговото съдържание са и индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта и др. Според т. 4.12 от горепосочения договор, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените разходи, от което следва, че заложените в бизнес плана финансови показатели са точни индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. Относно твърдението на ответника по касационната жалба, че по същия договор, но с друго решение № 21/312/02149/3/01/04/02 касаторът е наложил на ЕТ отново финансова корекция, при тържествена обстановка, в размер на 294 983, 76 лв., съдът намира, че е неотносимо към настоящия правен спор, защото второто РНФК при неговото евентуално обжалване ще е предмет на друго съдебно производство, което е извън обхвата на настоящото дело. Ето защо касационният съдебен състав счита, че констатираните от издателя на процесното РНФК нарушения на договорни задължения по бизнес плана съставляват и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, в какъвто смисъл е формираната постоянна съдебна практика на Върховния административен съд по този вид спорове - решение № 6981 от 29.05.2018 г. по адм. д. № 3184/2018 г., IV отд., решение № 12156 от 10.10.2018 г. по адм. д. № 12736/2017 г., IV отд. и др. Като е достигнал до обратния извод първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в частта, с която е преценил, че от страна на ЕТ “Д.С“ не е допуснато установеното в РНФК нарушение на договорни и нормативни задължения.

По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на ответника по касационната жалба, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на стопанството му. В тази част процесното РНФК е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това обжалваното съдебно решение, в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. В останалата му част, оспореният съдебен акт следва да бъде оставен в сила, поради смесване на гореописаните две административни процедури и определяне на размера на финансовата корекция, въз основа Методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. Ето защо следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода от спора, обжалваното съдебно решение, с което ДФЗ е осъден да заплати на ЕТ “Д.С“ разноски по делото също следва да бъде отменено, тъй като разноски на страните не се дължат при частично уважаване на жалбата. По тези съображения и предвид изхода от настоящия спор, съдът не присъжда разноски и за касационното производство.

На основание на горното и на чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2, във вр. чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 442 от 08.11.2019 г., постановено от Административен съд – Смолян, по адм. д. № 42/2018 г., В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 21/312/02149/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция (изх. № 01-6500/409 от 02.05.2017 г.) на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, гр. С., в частта му, в която е установено нарушение на договор № 21/312/02149 от 14.05.2012 г. и на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ “Д.С“, със седалище и адрес на управление в с. Е., община Н., област С., подадена против решение № 21/312/02149/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция (изх. № 01-6500/409 от 02.05.2017 г.) на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, гр. С. в горепосочената част.

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 442 от 08.11.2019 г., постановено от Административен съд – Смолян, по адм. д. № 42/2018 г., В ЧАСТТА, с която ДФЗ е осъден да заплати на ЕТ “Д.С“ разноски по делото в размер на 3803, 59 лв. (три хиляди осемстотин и три лева и петдесет и девет стотинки).

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 442 от 08.11.2019 г., постановено от Административен съд – Смолян, по адм. д. № 42/2018 г., В ЧАСТТА, с която е отменен размера на финансова корекция - 80 359, 00 лв. и ИЗПРАЩА делото като преписка на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за ново произнасяне - определяне на размера на финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с настоящото решение.

О. Б. У. исканията на страните за присъждане на разноски в касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.