Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК.
Образувано е по касационна жалба от "Проно" ЕООД чрез управителя му Ю. К. против решение № 7975 от 5.06.2012 година по адм. дело № 16273/2011 година на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против решение на министъра на отбраната за утвърждаване на протокол рег.№ РД-38-162 от 23.11.2011 година за класиране на участници в проведен открит конкурс за възлагане на специална обществена поръчка. Прави възражения за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Възложителят изразява писмено становище за неоснователност на жалбата.
Такова становище се изразява и от заинтересованата страна "С. Е.т" АД.
Заинтересованата страна "Ф - С. Г." ЕООД не взема отношение по нея.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че съдът е установил относимите за спора факти и въз основа на тях правилно е приложил закона.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 122о, ал. 2 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Проно" ЕООД против две решения на министъра на отбраната. Първото е решение № 204 от 5.08.2011 година за откриване на процедура за възлагане на специална обществена поръчка. Второто е решението за утвърждаване протокола на конкурсната комисия за класиране на участниците. По отношение на двете решения е направен само един довод за незаконосъобразност на избора на вида процедура. Според страната е следвало възложителят да проведе процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като той има авторски права върху предмета на поръчката и възлагането й на друго лице ще доведе до нарушаването им.
От приложената възлагателна преписка, съдът е установил, че с решение № 204 от 5.08.2011 година, заместник-министърът на отраната по силата на надлежно упълномощаване е открил по реда на НВМОП процедура за възлагане на специална обществена поръчка за проектиране на обект № 1057 с предмет "Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации". С т. 4 от решението е определил вида на процедурата - конкурс по документи. Утвърденият критерий за оценка по т. 12 е най-ниска предложена цена. Определени са и лицата, на които е възложено проучване на възможни изпълнители. В установения срок са подадени три оферти от страните по делото. Назначената конкурсна комисия с протокол от 11.11.2011 година ги е отворила и разгледала. Допуснала е до оценяване само "Проно" ЕООД с ценово предложение от 11250 лева и "Свеко енергопроект" АД с предложение от 8995 лева. Приложила е оповестеният критерий "най-ниска предложена цена" и е класирала на първо място акционерното дружество, а жалбоподателят на второ място. Протоколът на комисията с класирането е утвърден от министъра на отбраната с решение № РД-38-162 от 23.11.2011 година.
При тези данни по преписката, съдът е извършил служебната проверка за процесуална допустимост на жалбата на участника, класиран на второ място. Съобразил е, че в частта й, в която се обжалва решението за откриване на процедурата, жалбата е подадена много след установения от закона срок, явява се просрочена и съответно процесуално недопустима. Приложил е разпоредбата на чл. 159, т. 5 от АПК и я е оставил без разглеждане, като производството по делото в тази му част е прекратил. Прекратителната част на съдебното решение не е предмет на обжалване пред настоящата инстанция и е влязла в сила.
Жалбата срещу акта на възложителя за класиране на двамата участника е отчетена, като допустима и разгледана по същество. Съдът е приел за недоказано твърдението за правоприемство межу дружеството жалбоподател и бившия Институт за проучване и проектиране, за който се твърди, че е изработил първоначалните проекти за обектите, влизащи в обхвата на специалната обществена поръчка. На следващо място е посочил, че жалбоподателят не е доказал и твърденията си за съществуващи защитими авторски права върху проектите, на които той да е носител. По тези съображения е счел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил. Така постановеното решение е правилно.
Обосновани са изводите на съда за липса на доказано правоприемство между жалбоподателя и бившия Институт за проучване и проектиране. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че това обстоятелство е безспорно между страните. След като дружеството се позовава на такова правоприемство и във връзка с него твърди наличие на авторски права, негова е доказателствената тежест да го установи. Неоснователно е позоваването в касационната жалба на удостоверението за актуално състояние от 4.1.2011 година. В него е отразено, че Министерството на отрбаната е едноличен собственик на капитала на образуваното търговско дружество, но липсват каквито и да било данни за правоприемство с предходна правно-организационна структура. Още повече, че страната не представя такива доказателства дори и в касационното производство и това нейно възражение остава напълно недоказано.
Недоказано е и второто възражение за установено авторство на бившите проекти от страна на ИПП "Проно". В тази връзка касаторът се позовава на приложени към първоинстанционната жалба четири броя чертежи от първоначалния проект, на които били поставени печати с надпис "ПРОНО". Те се отнасят до обекти: Моторно и газгенераторно; лаборатория за гориво смазочни материали, кухненска уредба и отоплителна инсталация - сутерен. Четирите касаят обект № 1056/6, 1056/6А и 1956/11. Предметът на обществената поръчка, така както е фиксиран в решението на възложителя е № 1056. В тази връзка страната твърди променена през годините номерация, но това твърдение също е недоказано. Възложителят е включил в предмета на поръчката проучване, инженерно заснемане и изготвяне на технически проекти за прустройство на котелна инсталация в сграда № 3; нови вътрешни отоплителни инсталации в сгради № 4 и № 2; подмяна на отоплителните тела в сграда № 5 с алуминиеви радиатори, подмяна на съоръжението за битово горещо водоснабдяване на сградите, подмяна на парните калорифери на нагнетателните вентилационни системи на лабораториите и външен топлопровод по трасето на съществуващия паропровод. Касае се за обекти, които не се покриват с обектите, отразени в приложените четири скици. При тези данни по делото, съдът правилно е приел жалбата за недоказана. Мотивите на съда следва да се допълнят още със следните принципни положения:
Жалбоподателят е участник в процедурата от момента на подаване на офертата. Поради това той има активна процесуална легитимация да обжалва акта на възложителя за одобряване на класирането, извършено от конкурсната комисия и определяне на изпълнител. Преценена от този аспект, жалбата срещу решението от 23.11.2011 година на министъра на отбраната е процесуално допустима. Единственото възражение, което се прави с нея и което е общо възражение и срещу акта за откриване на процедурата и срещу акта за обявяване на класирането е за допуснато нарушение от възложителя във връзка с избора на вида процедура. Страната е твърдяла и продължава да твърди и в касационното производство, че е притежател на авторски права върху проектите за изработка на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации. Поради това поръчката, свързана с тяхното преустройство, би следвало да се възлага, не по реда на НВСОП, а по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, защото в противен случай ще се нарушат законово защитени авторски права. Това възражение е насочено срещу избора на вида процедура, който е извършен с решението за откриване и няма отношение към по-нататъшното й провеждане и свързаните с него: проверка допустимостта на офертите, тяхното разглеждане, оценяване и класиране. Не случайно самият жалбоподател още в абзац трети на страница първа на първоинстанционната си жалба завява, че обжалваното решение от 23.11.2011 година не страда от пороци, но е постановено в процедура, при която е допуснато нарушение относно нейния вид. Съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 3 от НВСОП в решението за откриване задължително се определя видът на процедурата,. Това е и актът, който подлежи на обжалване включително и в тази му част и в производството за преценка на неговата законосъобразност се дължи проверка за законосъобразността на избора на вида на процедурата. Пропускът на страната да го обжалва в установения от закона срок не й дава право да противопоставя възражението, вече в качеството си на оценен и класиран участник с окончателния акт на възложителя.
Отделно от това в конкретния случай се допуска неправомерно смешение между процедурата по чл. 90, ал. 1 от ЗОП и тези по НВСОП. Съдът намира за неоснователни доводите на жалбопосдателя, че след като за него съществуват авторски права върху предмета на поръчката, то процедурата следва да се проведе по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от закона, а не като специална обществена поръчка. Специалните обществени поръчки имат предмет, попадащ в обхвата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП в редакцията му преди изменението ДВ, бр. 33/2012 година, доколкото решението за откриване е от 5.08.2.11 година. След като изпълнението трябва да е придружено със специални мерки за сигурност, не може да се провежда процедура на договаряне по чл. 90, ал. 1 от закона. Възложителят разполага с уредената в чл. 5, ал. 2 от НВСОП правна възможност да вземе по своя преценка решение за провеждане на процедура чрез преговори или чрез конкурс по документи. Евентуалното наличие на защитени авторски права е относимо към момента на вземане на това решение, като мотивира избор на процедурата чрез преговаряне с покана с притежателя на авторските права. Жалбоподателят обаче не го е обжалвал. Нещо повече - в изготвената от него оферта никъде не се твърди, че той и притежател на правата върху първоначалните проекти. Подобни данни не са изложени дори в техническото предложение, образец № 7; заявленито за участие при извършване на оглед по приложение образец № 8 и особено в декларацията по приложение образец № 9 за запознаване с особеностите на обекта и необходимата информация за изготвяне на фирмено предложение за участие при избора на изпълнител. Едва след класирането на дружеството на второ място под формата на обжалване на крайния акт се правят такива доводи, които са неотносими към съдържанито и правната същност на акта на възложителя за избор на изпълнител. Това прави на самостоятелно основание жалбата срещу акта от 23.11.2011 година неоснователна. Решението на съда, с което тя е отхвърлена е правилно и следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на възложителя в писмената защита, ще следва жалбоподателят да му заплати сумата 150 /Сто и петдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждеие.
Разноски са поискани в писмения отговор по жалбата и от заинтересованата страна "С. Е.т" АД. В представеното адвокатско пълномощно обаче, не е отразено дължимо адвокатско възнаграждение, нито има данни такова да е заплатено. Поради това искането на страната следва да се остави без уважение, като недоказано.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7975 от 5.06.2012 година по адм. дело № 16273/2011 година на Върховния административен съд, четвърто отделение.
ОСЪЖДА "Проно" ЕООД със седалище в град София да заплати на Министерство на отбраната сумата 150 /Сто и петдесет/ лева за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на пълномощника на "С. Е.т" АД със седалище в град София за присъждане на разноски за касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. К./п/ А. К./п/ Д. Г./п/ К. К.
А.К.