Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на О. В срещу решение № 4134 от 19.06.2017 г. по адм. д. № 645/2017 г. на Административен съд София - град, в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. В срещу решение от 04.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, по т. 2, с която на основание т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от МОФК по отношение на обществена поръчка с предмет с предмет „Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на [населено място] - ЕТАП 2" е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор № С-220/05.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 17 863 362, 22 лв. без ДДС.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за неправилен извода на съда, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Сочи, че записаните в обявлението за поръчка изисквания, имат за цел да дадат гаранции относно компетентността, знанията и уменията на кандидата, който е избран за изпълнител на обществената поръчка. Посочването именно на тези цифри за точно определен вид дейност не е случайно. При внимателно преглеждане на документация, може да се установи, че в част II от обявлението за поръчка „Технически спецификации“ за водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място], "Материал", част от материалите, с които следва да се работи, са именно с диаметър ОК 315. Подобно заключение може да се направи и относно елементите на канализационна мрежа. Поради това не може да се направи извод, че е налице допълнително затрудняване на кандидатите. Така поставените условия за канализационните и водопроводните мрежи са съществени, дават точни и ясни и най-вече реални параметри на обема и сложността на работата, която ще следва да се извърши.
Законът за обществените поръчки не забранява възложителите на обществени поръчки да поставят определени условия към кандидатите за изпълнители на обществени поръчки, а само такива, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в конкретна процедура - чл. 25, ал. 5 ЗОП.
Когато въведените изисквания са обосновани от обективните нужди на възложителя, те се считат за допустими от закона и се преценяват като законосъобразни. Изборът от възложителя, отнасящ се до изискванията и условията към участниците, е предоставен на неговата преценка, която е в рамките на неговата оперативна стопанска и икономическа самостоятелност.
ЗОП предоставя възможност на възложителя да поставя условия към участниците, които биха му гарантирали в най-голяма степен качествено и в срок изпълнение на поръчката. Съобразно преценката на възложителя изискването е посочено с цел своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Счита, че с него не се ограничава необосновано участието на потенциалните участници в процедурата и в този смисъл не се нарушава чл. 25, ал. 5 ЗОП.
Жалбоподателят не счита, че има и нарушение на чл. 25. ал. 6 от ЗОП. тъй като изискванията на възложителя са съобразени със закона и съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Възложителят разчита на изпълнител с богат професионален опит в изграждането (и/или рехабилитацията) на водопроводни мрежи и канализационни мрежи предвид мащабността на предмета на обществената поръчка.
Излага доводи, че УО неправилно е установил стойността, върху която се определя процент на финансова корекция. финансовата корекция следва да бъде наложена процентно за частта, която европейските структурни и инвестиционни фондове са финансирали. УО не извършил преценка за възможността за финанасово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. Претендира разноски по представен списък за касационното производство, както и за първоинстанционното производство.
Ответната страна счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски по представен списък.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 07.07.2017 г., в предвидния от закона срок, при връчено съобщение за решението на 23.06.2017 г. Разгледана по същество е частично основателна.
За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, относно посоченото в т. 2 от решението второ нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. , че правилно УО е приел, че изискването за опит в изграждането на водопроводни и канализационни мрежи с конкретни диаметри и конкретни километри необосновано ограничава участието на лица в процедурата, тъй като не би позволило да участват в процедурата за обществената поръчка лица, които имат опит в изграждането на ВиК мрежи с различни диаметри, но сходни на тези, обект на поръчката.
Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП отм. възложителят има правомощието да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво на опитност. В случая, с въвеждането на процесния критерий за подбор жалбоподателят целял, въз основа на миналата дейност на потенциалния изпълнител, да установи достатъчно ниво на опитност, което да гарантира изпълнението на договора с исканото качество. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. - критериите за подбор не следва да дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и следва да са съобразени с предмета и обема на поръчката. Законодателят е обвързал критериите за подбор и с визираните в чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. изисквания - критериите за подбор да бъдат съобразени и съответни на обекта, предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и предназначението на доставката.
Правилно УО приел, че поставените от жалбоподателя ограничителните технически изисквания, изразяващи се в конкретни параметри - диаметри и километри са неприемливи. В обявлението, параметрите на обема и сложността на поръчката се посочват детайлно в техническите спецификации, докато целта на поставянето на определени изисквания за технически възможности е да се гарантира, че съответният участник има капацитета да изпълни предмета на поръчката. В случая, дори да се приеме, че някой потенциален участник има опит в изпълнението на водопроводни мрежи с диаметър 300 или 350 и канализационни мрежи с диаметър 500 или 700 например и респ. би могъл да изпълни поръчката, същият може и да не участва, в случай, че не би могъл да покрие другото кумулативно поставеното изискване за опит в изпълнението на водопроводни мрежи единствено с диаметър 315 и канализационни мрежи единствено с диаметър 600. Това налага извода, че така въведеното изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Същото се отнася и за изискването за опит в изпълнението на поне 30 км канализационна мрежа и 60 км водопроводна мрежа. От една страна се елиминират от участие потенциални участници, които имат опит в изпълнението на водопроводни и канализационни мрежи с по-малка, но съизмерима с обема на поръчката дължина, и от друга страна изискването се явява прекомерно, тъй като предметът на поръчката е изграждане на 17, 852 км канализационна мрежа и 34, 148 км водопроводна мрежа, от което следва извода, че изискването е в нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП.
Съдебното решение е правилно относно финансовата корекция наложена върху допустимите разходи по договора, представляващи европейско финансиране.
Правилни са изводите на съда, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 6 ЗОП отм. Нарушението на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. правилно е определено като нередност по т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.
По т. 2 от писмо изх. № 1-005-0005-2-51/12.12.2016 г. на УО на ОПОС, е констатирано, че в документацията и в обявлението на процесната обществена поръчка, възложителят О. В е заложил изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в провежданата процедура за възлагане по ЗОП, което е нарушение на основните принципи при възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 от МОФК, а именно публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което нарушение е основание за налагане на финансова корекция от страна на УО.
УО приел, че в документацията и обявлението за обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на Враца - ЕТАП 2" са заложени следните изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата: в раздел III.2.3) Технически възможности от обявлението за поръчката, възложителят е поставил изисквания: „.,..2. Участникът трябва да има доказан опит в изграждането и/или рехабилитация на В и К мрежи в периода от 2007 г. до момента на подаване на офертата., а именно: Участникът трябва да докаже изградени и/или реконструирани канализационни мрежи с диаметър DN 600 и водопроводни мрежи с диаметър DN 315 и изпълнението на поне 30 км. канализационна мрежа и 60 км. водопроводна мрежа /изграждане и/или рехабилнтация/....“, поради което УО е приел, че изискването за опит в изграждането на водопроводни и канализационни мрежи с конкретни диаметри и конкретни километри необосновано ограничава участието на лица в процедурата, тъй като не би позволило да участват в процедурата за обществената поръчка лица, които имат опит в изграждането на ВиК мрежи с различни диаметри, но сходни на тези, обект на поръчката, което е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. .
Правилно УО и съдът са приели, че конкретното проявление на констатираното нарушение е в това, че изискването на опит в изпълнението на поне 30 км канализационна врежа и 60 км водопроводна мрежа /изграждане и/или рехабилитация/, е прекомерно и конкретно заложени параметри необосновано биха ограничили участието на лица в процедурата, които имат опит с различни диаметри, но сходни със заявените в поръчката, поради което намира, че същото съставлява нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. .
Дори да се приеме, че изисксването за изградени и/или реконструирани канализационни мрежи с диаметър DN 600 и водопроводни мрежи с диаметър DN 315 е било обективно необходимо, тъй като част от материалите, с които следва да се работи, са с диаметър ОК 315, то изискването за изпълнение на поне 30 км. канализационна мрежа и 60 км. водопроводна мрежа /изграждане и/или рехабилитация/ е прекомерно, тъй като на обществената поръчка е за изграждане на 17, 852 км канализационна мрежа и 34, 148 км водопроводна мрежа. В случая това изискване не е съобразено с обема на обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Чл. 25, ал. 6 ЗОП също изисква критериите за подбор по ал. 2, т. 6 да са съобразени и да съответстват на количеството или обема на обществената поръчка.
Правилно УО и съдът са приели, че нарушението на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. осъществява състава на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Правилно е прието от съда, че нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. ,) като осъществява състава на нарушенията по т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, попада под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ. За тези нарушения законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Законодателят приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза когато са извършени визираните в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това доказването на нарушението обосновава извод и за наличие на възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.
С оспорения административния акт на основание чл. 10, ал. 3 от МОФК, на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на сключения договор № С-220/05.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 17 863 362, 22 лв. без ДДС, на основание т. 9 от приложението към МОФК.
Допълнението на ЗУСЕСИФ в чл. 1, ал. 2 (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10. 2017 г.), съгласно което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е прието след издаване на оспорения пред съда акт и не му е придадена обратна сила, поради което не може да се приложи към момента на издаване на оспорения пред съда акт, издаден на 04.01.2017 г.
С оглед на това административният акт се явява законосъобразен за определената финансова корекция върху допустимите разходи по договора, представляващи европейско финансиране и незаконосъобразен за определената финансова корекция върху допустимите разходи по договора, представляващи национално съфинансиране и собствен принос. Р. на административния съд, с което жалбата е отхвърлена следва да отмени относно определената финансова корекция върху допустимите разходи по договора представлямащи национално съфинансиране и собствен принос. Р. ще се присъдят по съразмерност с оглед изхода на спора.
В касационното производство от страна на О. В са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2040 лв. и списък на разноските в този размер, от който следва да се присъдят 15 % - 306 лв., от страна на ръководителя на управляващия орган се претендира юрисконсултско възнаграждение в размер 450 лв., от който следва да се присъдят 85 % -360 лв., или по компенсация следва да се присъди на Министерството на околната среда сумата 54 лв. разноски по делото.
В първоинстанционното производство О. В е претендирала разноски по делото в размер на 8400 лв. адвокатско възнаграждение по представен списък, за които са представени доказателства за заплащането им, О. В е претендирала юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв. Административен съд София - град не е присъдил разноски по делото, поради жалбата на О. В относно разноските в първоинсанционното производство се счита за искане за изменение на съдебното решение в частта за разноските по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, което следва да се разгледа от административния съд. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4134 от 19.06.2017 г. по адм. д. № 645/2017 г. на Административен съд София - град, в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. В срещу решение от 04.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, по т. 2, с която в която на основание т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от МОФК по отношение на обществена поръчка с предмет с предмет „Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на [населено място] - ЕТАП 2" е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността допустимите разходи по договор № С-220/05.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 17 863 362, 22 лв. без ДДС, представляващи европейско финансиране.
ОТМЕНЯ решение № 4134 от 19.06.2017 г. по адм. д. № 645/2017 г. на Административен съд София - град, в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. В срещу решение от 04.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, по т. 2, с която в която на основание т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от МОФК по отношение на обществена поръчка с предмет с предмет „Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на [населено място] - ЕТАП 2" на О. В е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността допустимите разходи по договор № С-220/05.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 17 863 362, 22 лв. без ДДС, представляващи национално финансиране и съфинансиране и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ решение от 04.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, по т. 2, с която в която на основание т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от МОФК по отношение на обществена поръчка с предмет с предмет „Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на [населено място] - ЕТАП 2" на О. В е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността допустимите разходи по договор № С-220/05.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 17 863 362, 22 лв. без ДДС, представляващи национално финансиране и съфинансиране
О. О. В да заплати на Министерствто на околната среда и водите разноски в касационното производство в размер на 54 лв. по съразмерност и компенсация.
Изпраща делото на същия състав на Административен съд София град за произнасяне по искането на О. В за допълване на решение № 4134 от 19.06.2017 г. по адм. д. № 645/2017 г. на Административен съд София - град в частта за разноските, на основание чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК.
Решението не подлежи на обжалване.