Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със селадище в [населено място] чрез процесуалния му представител - адвокат С. Д. против решение № 3514 от 25.05.2017 г. по адм. дело № 3634/2016 г. на Административен съд - София град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против заповед № 03-РД/737 от 22.02.2016 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Изпълнителният директор на ДФЗ чрез процесуалния си представител - адвокат Б. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че в законовия срок е публикувано писмо със списък на активите, дейностите и услугите, за които са определени референтни разходи при създаване на трайна насагдения по конвенционален или биологичен начин. В този списък се съдържат и болшинството от строителни материали, необходими за изграждане на посоченото съоръжение, като същите са надвишавали определените референтни разходи. Сочи още, че съгласно чл. 32, ал. 12 от приложимата наредба, административният орган трябва да извърши съпоставка между размера на разхода във всяка една от представените три оферти, като одобрения разход в най-ниският му размер следва да е приемлив, обоснован и да отговаря на принципа на добро финансово управление.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба, подадена от търговското дружество против заповед № 03-РД/737 от 22.02.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ в частта й, в която са отказани за финансиране разходи за подобект едно в размер на 829018.12 лева. Възражението е, че конструкцията, предвидена за монтаж в представения бизнес плана, с който се кандидатства за подпомагане, не е включена в списъка по чл. 32, ал. 10 от приложимата наредба, поради което кандидатът е събрал три оферти и е взел решение да приеме най-ниското по стойност предложение. В тази хипотеза допустимите разходи следва да се пренецяват при условията на чл. 32, ал. 12 от Наредба № 9 / 21.03.2015 г. за прилагана на подмялка 4.1 "Инвестиции в земеделси стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални актови" от Програмата за развитие на селските райони, наричана в настоящото изложение "Наредба № 9".
Съдът е събрал административната преписка с всички съдържащи се в нея документи. За изясняване на спора е допуснал, изслушал и приел заключенията и на три експертизи: икономическа, компютърна и техническа. Изложил е приетите за установени факти и въз основа на тях е направил правните си изводи. Посочил е, че издателят на заповедта е материално компетентен да я издаде и е спазил изискуемата от закона форма - последната констатация е клиширана и не държи сметка за изпълнението на изискванията за форма, формулирани в чл. 59, ал. 2 АПК. Във връзка с въпроса за правилно прилагане на материалния закон е счел, че съдържанието на разпоредбите на чл. 32, ал. 9 и ал. 10 от Наредба № 9/2015 г. показва задължение на ДФЗ да оповести списък на разходите, за които се прилагат референтни цени, преди приемане на заявленията за подпомагане, тъй като от това зависи броят на офертите, които кандидатът следва да приложи към заявлението си за подпомагане. А самите референтни цени се определят и изменят впоследствие от Разплащателната агенция. На тази база е приел, че на 27.03.2015 г. е изпълнено задължението от ДФЗ с публикуване на списък по чл. 32, ал. 10 с активи, дейности и услуги, за които са определени референтни разходи при извършване на СМР, в който конструкцията би могла да се преценява, като дейност по позиция СМР 11. С включването й в списъка по чл. 32, ал. 10, изпълнителният директор е компетентен да определи референтна цена по отношение разходите за нейното изграждането. Счел е, че тя попада в раздел І.2 от Заповед № 03-РД/3630 от 25.11.2015 г. с определена пределна цена за 1 декар от 4612.15 лева. При условията на алтернативност, съдът е разгледал и хипотезата, при която конструкцията не е включена в списъка по чл. 32, ал. 10 и тогава стойността й би следвало да се определи чрез съпоставката на събрани три оферти. В такъв случай, според съда, административният орган може да извърши преценка за приемливостта и обосноваността на допустимите разходи и на базата на определените вече референтни разходи, да приложи чл. 33, т. 15 от наредбата. В тази връзка е посочил, че при данни за пазарни цени, по-ниски от тези, за които кандидатът за подпомагане е събрал три оференти, то административният орган обосновано е приел, че процесната конструкция може да се реализира с по-малко средства и законосъобразно е отказал разликата над тях до претендираната от дружеството сума. По тези съображения е отхвърлил подаданета жалба срещу раздел ІІ от оспорената заповед. Така постановеното решение е неправилно.
Необоснован е изводът на съда, че съдържанието на оспорената част от заповедта покрива критериите за законосъобразност, посочени в чл. 59, ал. 2 АПК. Съгласно т. 4 от цитираната правна норма, заповедта трябва да съдържа фактически и правни основания. Особено съществено е това условие за раздел ІІ от заповедта, тъй като в него са посочени отхвърлените за финансиране разходи и това е частта, пряко засягаща интересите на кандидата за подпомагане. По отношение на дейността за подобект едно - Конструкция, включително необходимите материали за това, и покриване с мрежа против градушка на описаните два поземлени имота в землището на [населено място] на насаждения от лешници, той е кандидатствал съгласно Бизнес плана за 1858639 лева. От тях са одобрени 1029620.98 лева. Отхвърлена е за финансиране разликата от 829018.12 лева. Изложеното фактическо основание е прилагане на референтни разходи с оглед определяне обосноваността на предложените разходи. Правните основания се състоят в изписването на две разпоредби: първата е чл. 33, т. 15 от Наредба № 9/2015 г., която е свързана с втората - чл. 48, § 2, б "д" от Регламент (ЕС) № 809/2014 г. Чл. 33, т. 15 определя, като недопустими разходите за инвестиции в частта им, която надвишава определените референтни разходи. Нормата от регламента определя, че предмет на административна проверка е основателността на представените разходи. Те се оценяват посредством подходяща система за оценка. Дадени са и три примера за подходящи системи: референтни разходи, сравняване на различните оферти или комисия за оценка. По отношение на тези мотиви, които с изключение на точния размер на отказания разход имат бланкетен характер, Върховният административен съд многократно се е произнасял, че не съответстват на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК: решение № 5024 от 18.04.2018 г. по адм. дело № 7198/2017 г. решение № 3795 от 23.03.2018 г. по адм. дело № 3036/2017 г.; решение № 13258 от 2.11.2017 г. по адм. дело № 14090/2016 г.; решение № 5687 от 2.05.2018 г. по адм. дело № 3018/2017 г. и др.
Неправилно съдът е тълкувал разпоредбата на чл. 32, ал. 10, че към датата на публикуване на заповедта за определяне на периода на прием на заявления, административният орган е задължен да публикува само списък с активи, дейности и услуги, а в последствие да определя и да изменя референтните цени. Буквалното граматическо тълкуване на използвания в минало време глагол, че списък с активите, дейностите и услугите, за които са определени референтни разходи, показва, че към датата на публикуване на заповедта, тази референтни разходи следва да са били налични и като част от списъка, да се публикуват на страницата на фонда. Развитата теза от процесуалния представител на административния орган, че се касае за два отделни списъка: първият само на активите, дейностите и услугите, който се публикува и втори списък с референтните разходи, който се използва само за нуждите на административните проверки, не намира каквато и да било опора в закона. Неоснователно в тази връзка е и позоваването на решение по адм. дело № 3437/2015 г. на ВАС. От една страна то касае прилагането на отменената вече Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности по ПРСР", докато настоящите правоотношения се развиват при действието на Наредба № 9/2015 г. в редакцията й - обн. ДВ, бр. 40 от 2.06.2015 г. От друга страна в множество последващи решения, съдебните състави на ВАС четвърто отделение са развили обстойни и пространни мотиви за недопустимост да се прилагат референтни разходи, обявени след приема на заявленията. Същественото в тях е, че подобен подход изцяло нарушава основни принципи в административното право, каквито са принципът на съразмерност по чл. 6 и принципът на последователност и предвидимост по чл. 13 АПК. Примери в тази насока са : цитираното по-горе решение; решение № 13135 от 1.11.2017 г. по адм. дело № 6160/2017 г.; решение № 3795 от 23.03.2018 г. по адм. дело № 3063/2017 г.; решение № 13258 от 2.11.2017 г. по адм. дело № 14090/2016 г.; решение № 5687 от 2.05.2018 г. по адм. дело № 3018/2017 г.; решение № 14172 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 916/2017 г.; решение № 15807 от 20.12.2017 г. по адм. демо № 12293/2016 г.; решение № 7198/2017 г.; решение № 5626 от 30.04.2018 г. по адм. дело № 5441/2017 г.; решение № 5514 от 26.04.2018 г. по адм. дло №8203/2017 г.; решение № 3686 от 22.03.2018 г. по адм. дело № 5595/2017 г.; решение № 3838 от 26.03.2018 г. по адм. дело № 7671/2017 г. и др. При това в решение № 6723 от 22.05.2018 г. по адм. дело № 9091/2017 г., касационната съдебна инстанция дори е определила срока по чл. 32, ал. 10 от Наредба за преклузивен и пораждащ правото на съответния земеделски производител по чл. 32, ал. 12 да представи три съпоставими оферти.
Необоснован е следващият правен извод на административния съд, че заявената за подпомагане дейност по монтаж на процесната конструция попада в позиция СМР 11 от списъка на дейности, за които ще бъдат определени референтни цени, публикуван на 27.03.2015 г. Изводът изцяло повтаря защитната позиция на административния орган, доколкото неговият процесуален представител е твърдял, че конструкцията, с която се кандидатства, попада в СМР 11. По негово искане на л. 379 от делото е поставена задачата към съдебно-техническата еспертиза да отговори на въпросите за характера на противоградната конструкция за мрежа против градушка, както и оранжериите, като технически средства; целта на изграждането им и техните функции. В същото време никъде няма позоваване на СМР 17 - Вертикална планировка с площадкови мрежи.
В предтавения списък по чл. 32, ал. 10 под номера СМР 11, СМР 12 и СМР 13 са описани три типа оранжерии. И при трите носещата конструкция е стоманена, като разликата е във вида покритие на оранжерият: при СМР 1 тя е полиетилен и противозащитна мрежа; при СМР 12 е стъкло; при СМР 13 е поликарбонат, фибростъкло, акрил (плексиглас). Характерът и спецификата на оранжериите, като конструкции от селскостопанско значение, е подробно изследван при изготвяне на съдебно-техническата експертиза. Независимо от типа и конструктивните особености, тяхното предназначение е максимално поглъщане на слънчева радиация и минимална загуба на топлина. Основните конструктивни елементи на всяка оранжерия са покривната греда /напречна греда/; столици /надлъжна греда/ ; стойки, странични стени и предпазни /задни/ стени. Покриват се със стъкло, полиетилен, фибростъкло, поликарбонат или акрил. За изграждането им с размери, сходни с предложените в бинес плана на жалбоподателя, е необходимо разрешение за строеж.
В бизнес плана, жалбоподателят е кандидатствал за подпомагане с Конструкция, вкл. необходимите материали за това, и покриване с мрежа против градушка на лешникови насаждения в два поземлени имота. Към плана е приложена Обяснителна записка - л. 133 по делото - за конструкцията, върху която се поставят мрежите против градушка. Описани са следните елементи: Бетонни колове с предварително напрегната арматура, издържащи на усукване и огъване; Винтови котви, завити 1.5 м в земята, носещи цялата конструкция; Стоманени въжета с три различни дебелини, опънати по дължината на всеки ред и напречно, минаващи през върха на всеки кол; Полиетиленови аксесоари - шапки за коловете с винтове за стягане на въжетата, щипки за захващане на мрежите и др. и Метални актсесоари - основи, предпазващи коловете от чупене и потъване, скоби, клампи и др. В същата обяснителна записка е описана и цялата технология по създаването и монтажа на конструкцията. Отделно от това е приложено към бизнес плана и Конструктивно становище на л. 149 по делото, където конструкцията е и графично изобразена. Същото графично изображение, като схема е показано и в заключението на съдебно-техническата експертиза. Предназначението на конструкцията с бетонни колове и противоградни мрежи, е описано от експерта - предпазване на насажденията от градушка по начин, позволяващ пропускане на слънчевата светлина и водата, чез да препътства въздушната циркулацзия и без да задържа топлина и влага. Няма стени и бетонови основи и за изграждането се изисква само разрешение за монтаж.
При тези данни по делото, изводът на съда, че монтажът на конструкцията с бетонни колове и противоградна мрежа следва да се приеме за включен в списъка на активите, за които ще бъдат определени референтни стойности в позиция СМР 11, е изцяло необоснован. Касае се за принципно различни по предназначение, характеристика и конструкция селскостопански съоръжения. Обстоятелството, че противоградната конструкция съдържа стоманено въже, скоби и мрежа, по никакъв начин не може да я квалифицира, като разновидност на оранжерите, описани в СМР 11. Това дава основание на настоящата съдебна инстанция да приеме, че този вид дейност не фигурира в списъка по чл. 32, ал. 10 от Наредба № 9. Ето защо по отношение оценка на обосноваността на разхода се прилагат правилата, уредени в чл. 32, ал. 12 за съпоставка на цените, посочени в събраните от кандидата три независими оферти, а не тази по ал. 11, предполагаща съпоставка между оферираната цена в едната оферта и определената от ДФЗ референтна цена. Административният орган обаче е приложил именно тази процедура, тъй като е посочил, като правно основание за постановения отказ нормата на чл. 33, т. 15 - отказ да изплати инвестиция в размера, надвишаващ референтната цена.
Неоснователен е и последният правен извод на съда, че и в случаите по чл. 32, ал. 12, административният орган може да извърши преценка за приемливостта и обосноваността на допустимите разходи и на базата на определените вече референтни разходи да приложи чл. 33, т. 15 от наредбата. Той е обоснован с чл. 126, §1, б."е" от Регламент 966/2012 г. Разпоредбата посочва, като критерий за допустимост на разходите, действително направени от бенефициера тяхната приемливост, обоснованост, икономичност и ефикасност. Съгласно чл. 1 от цитирания регламент, неговият предмет е да установи правилата за съставяне и изълнение на общия бюджет на Европейския съюз и за представяне и одит на отчетите, т. е. той дава общи предписания. Самата разпоредба на чл. 126 е част от неговата Глава втора, уреждаща общите принципи. В същото време общоприложимите правила за посочените фондове, между които и Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са уредени в Регламент № 1303/2013 г. В чл. 67, §1, б."а" от него е определена, като една от формите на предоставяне на безвъзмездни средства - възстановяване на действително направени и платени допустими разходи. Правилата за финансиране на разходи в рамките на Общата селскостопанска политика, включително разходи за развитие на селските райони, попадат в обхвата на Регламент 1306/2013 г. за финансирането, управлението и мониторинга на Общата селскостопанска политика. Условията за прилагане на този регламент по отношение на административните проверки и проверките на място, които да бъдат извършвани от държавите членки по отношение на спазването на критериите за допустимост, на свой ред са уредени в Регламент 809/2014 г. За да откаже одобряване на разходите, административният орган в оспорената заповед се е позовал на чл. 48, §2, б. "д" от него. Разпоредбата на общностно ниво задължава държавите членки да оценяват действително направените разходи, допустими за плащане, посредством подходяща система за оценка. Дадени са три примера за такива системи: първият са референтни разходи; вторият са сравняване на различни оферти и третият е комисия за оценка.
На национално ниво системите за оценяване по поцесната мярка са уредени в Наредба № 9/2015 г., като относима към конкретния случай е редакцията й обн. ДВ, бр. 40 от 2.06.2015 г., действала към датата на издаване на оспорената заповед - 22.02.2016 г. и по специално в чл. 32, ал. 9 от нея. Възприети са двете системи: съпоставяне на предложените разходи с определените от РА референтни разходи и/или сравняване на представени оферти. Начинът за прилагане на първата система е описан в ал. 11, а за втората в ал. 12. При това начинът за съпоставяне с еферентните разходи е комбиниран с изискването към бенефициентите да представят една независима оферта. РА извършва съпоставка между размера на определения референтен разход и на предложения за финансиране от кандидата, като одобрява за финансиране разхода до по-ниския му размер. Когато към датата на подаване на заявлението разходът не е включен в списъка по ал. 10 на разпоредбата, системата за оценка е чрез сравняване на цените в събраните и представени от кандидата три оферти.
Административният орган със събраните по делото доказателства не е установил дейностите във връзка с монтиране на противоградни мрежови конструкции да се обявени в списъка по чл. 32, ал. 10 с определени референтни цени. Процесуалният му представител се позовава на включените в списъка СМР 11, което твърдение е надлежно оборено чрез специалната съдебно-техническа експертиза. В същото време от анализа на посочените в заповедта суми, съпоставени с големината на площта, върху която ще се монтира предвидената конструция, се установява, че със заповед от 25.11.2015 г - осем месеца след началото на приема на заявления за подпомагане, изпълнителният директор е определил референтни цени за изграждане на защитни системи - раздел І.2 от заповедта. Дори и да се приеме, че с употребения в чл. 32, ал. 9 между двете системи на оценка съюз "и", законодателят е допуснал използването и на трети начин на оценка, а именно комбиниране на сравняването на искането с референтните цени и едновременно с това съпоставката на трите независими оферти с прием на най-ниската от трите цени, то той отново изисква включване на разхода в списъка по ал. 10. Подобен начин за определяне на допустимостта е уреден в чл. 19, ал. 8 от Приложение № 113 от утвърденото от РА "Описание и ръководство за работа при определяне на допустимата за подпомагане стойност на база на референтен разход при калкулация на допустимите разходи". В него е прието, че когато за заявения за финансиране разход, кандидатът е представил съпоставими оферти, независимо, че разходът е вклрючен в Списъка с активите, дейностите и услугите, агенцията извършва съпоставка между размера на разхода, посочен във всяка от представените оферти и размера на определения референтен разход, като одобрява за финансиране разхода до най-ниския му размер. Съдържанието на правилото ясно показва, че то намира приложение само когато разходът е включен в този списък, каквото обстоятелство по делото не е доказано. Отделно от това, съображения за такъв способ на оценяване, не се съдържат в мотивите на оспорената част от заповедта.
Страната се позовава и на Приложение 23 от същото ръководство за работа в частта му, касаеща работа с референтни цени за СМР. В абзац четвърти от него е посочено, че ако предложен за финансиране разход е от вид СМР и е включен в списъка с референтни цени, при извършване на калкулация на необходимите разходи се прилагат издадените заповеди. Анализът на правилото показва, че е необходимо наличието на две предпоставки, разходът да е за СМР, което е включено в списъка по чл. 32, ал. 10, както и в списъка с референтни цени. По настоящото дело не е установено разходите за противоградна конструкция, да са включени в списъка на СМР.
В писмената защита на процесуалния представител на административния орган се съдържат твърдения, че приетата от бенефициента цена за монтаж на конструкцията, макар и да е най-ниска от трите оферти, в действителност надвишава пазарната такава. Подобно основание за определяне на един разход, като недопустим, не фигурира в чл. 33 от наредбата. То би могло да бъде обект на самостоятелна проверка по чл. 42, ал. 4 от нея във връзка с §1, т. 13 от ДР. Това обаче е друга процедура и обуславя частичен отказ, но на друго правно основание и е неотносимо към издадената заповед с правното снование, което е посочено в нея.
По така изложените съображения, съдът намира, че заповедта на изпълнителния директор в оспорената й част е незаконосъобразна и подлежи на отмяна, поради наличие на отменителното основание по чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК. Като не е съобразил всички обстоятелства и е направил погрешни правни изводи, административният съд е постановил неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и в хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, преписката се върне за изпълнение за спазване на указанията на съда по тълкувани и прилагане на закона.
С оглед изхода на делото, жалбоподателят има право и на присъждане на направените разноски за двете инстанции, които са поискани и надлежно доказани: за държавна такса пред двете инстанции - общо 1865 лева; за експертизи страната е направила разходи в размер на 200 лева. За адвокатско възнаграждение са платени в брой 10000 лева - видно от представения договор за правна защита и съдействия, сключен на 9.05.2016 г. Заплащането в брой на сума равна на 10000 лева нарушава законовата забрана на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закон за ограничаване на плащанията в брой. Разпоредбата постановява, че плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност, равна или надвишаваща 10 000 лева. Поради допуснатото нарушение на закона, заплатеното възнаграждение на административния съд остава в тежест на платеца. В касационното производство адвокатското възнаграждение в размер на 10820.18 лева е заплатено по банков път. Процесуалният представител на ДФЗ е направил възражение за несъответствие на размера с фактическата и правна сложност на делото, което е основателно. Спорът е от административен характер и съответно не е с материален нтерес, поради което сумата от 2000 лева съответства на реализираната защита на касационния жалбоподател. Общо разноските, на които има право са в размер на 4065 лева за двете съдебни инстанции.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 3514 от 25.05.2017 г. по адм. дело № 3634/2016 г. на Административен съд - София град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ заповед № 03-РД/737 от 22.02.2016 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" в частта й, в която са отхвърлени за финансиране разходите за Подобект 1.
ВРЪЩА преписката на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за ново произнасяне при спазване на дадените от съда указания по тълкуване и прилагане на закона.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица] сумата 4065 /Четири хиляди и шестдесет и пет/ лева - разноски по делото за двете съдебни инстанции. РЕШЕНИЕТО е окончателно.