Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на [община] чрез процесуалния му представител – адвокат Радева против решение № 876 от 27.10.2016 година по преписка № КЗК-563/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 26 аот 2.08.2016 година за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция № 1, преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения при изпълнение на задължителните указания, дадени от комисията. Възраженията са за съществени нарушения на процесуалните правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Ответгната страна – [фирма] със седалище в [населено място] чрез процесуалния си представител - адвокат Костова изразява становище за неоснователност на касационнта жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е надвишила пределите на дължимата проверка за законосъобразността на обжалваното решение на възложителя и се е намесила в преценката по целесъобразност. Счита, че е доказано условието на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП и възложителят по целесъобразност е реализирал правомощието си да прекрати процедурата по обособена позиция № 1.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение № 26 от 2.08.2016 година на кмета на [община] за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. Основните възражения са за липса на мотиви относно конкретните факти и обстоятелства, довели до отстраняването му от участие и по същество за пълно съответствие на техническото му предложение с изискването на възложителя. В обстоятелствената част на жалбата е направен анализ на предложените от дружеството планове за различните обекти, предвидени за охрана по първата обособена позиция и на тази база изводи за незаконосъобразно решение на помощния орган за несъответствието му с предварителните изисквания. Твърдейки незаконосъобразност на решението за отстраняване, жалбоподателят твърди незаконосъобразност и на прекратяването на процедурата в хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. /Възлагателната процедура е открита при действието на отменения ЗОП, поради което по отношение на нея се прилагат правилата на този закон/.
КЗК е събрала, като доказателства конкурсната документация, протокола на комисията, назначена от възложителя и техническото предложение на отстранения участник, обявено от него за търговска тайна и е изложила приетите за установени факти. В т. 5 от тях е описала съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, като специално е акцентирала на разликите в организацията на пропусквателния режим, установени за обектите: „Г. п. – Д.”, „П. Р.”, „А.-Д.”, Казармен район „Б.” и ГМС „З.”. За целта е описала някои от спецификите, констатирани в организацията на работа за отделните обекти и е направила сама съпоставка на съдържанието на плановете в тази им част. На второ място е описала мотивите на конкурсната комисия за несъответствие на техническото предложение на дружеството с предварителните изисквания, които са инкорпорирани и в акта за прератяване на процедурата.
Въз основа на тях е направила няколко правни извода: Първият е, че макар да има сходство в плановете за отделните обекти, участникът е предвидил допълнителни и различни ангажименти, с което е опровергал изводите на конкурсната комисия. В тази връзка КЗК е посочила, че споделя изложените в жалбата примери по съществото на техническото предложение. Вторият извод е, че предложението на жалбоподателя съответства на изискванията на чл. 24, ал. 2 от ЗЧОД. Третият извод е, че предложението му е изготвено съобразно предварително обявените изисквания и основания за отстраняване на офертата липсват. Счела е, че това налага отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката на етапа на разглеждане на техническите предложения с оглед дадените задължителни указания.
Незаконосъобразността на първата част от акта на кмета съответно води до незаконосъобразност и на втората му част, в която в хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона е прекратена процедурата, поради останал само един участник. По тези съображения актът на възложителя досежно обособена позиция №1 е цялостно отменен. Решението на КЗК е правилно, но само, като краен резултат.
От приложената възлагателна преписка се установява, че с решение № 7 от 29.03.2016 година, кметът на общината е открил процедура за извършване на охрана на обекти на територията на [община] чрез невъоръжена физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника. Обособени са две позиции. Относимата за спора първа позиция е за извършване на невъоръжена физическа охрана на шест обекта. Избраният критерий е най-ниска предложена цена. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. В т. 25 от нея е посочено, че техническото предложение трябва да бъде изготвено съобразно образец – документи и образци, поставени в плик № 2. Раздел ІХ от документацията съдържа техническата спецификация. В нея са конкретизирани видът на охраната – 24-часова непрекъсната невъоръжена охрана и необходимите постове за всеки обект. В т. 2 се изисква представяне на три проекта на планове: Първият е за начина на организиране на охраната, съобразен с особеностите на охраняваните обекти и отговарящ на изискванията на чл. 24, ал. 2 ЗЧОД. Вторият е за действие при възникване на кризисни ситуации. Третият е за оперативно взаимодействие с МВР и за оперативна връзка със служител на възложителя. Изисква се още техническото предложение да съдържа описание за изградена система за организиране и осъществяване на ръководство, оперативен контрол и съдействие на охранителите. Третата група изисквания са деклариране на обстоятелствата по т. 2.5 и 2.6. Те са залегнали и в съдържанието на образеца на техническо предложение на стр. 23 от документацията. Посочено е още, че комисията ще предлага за отстраняване участници, чиито предложения са формално изготвени, без конкретизация и обосновки и/или съдържат вътрешни противоречия.
По относимата обособена позиция са подадени две оферти,. Техническото предложение на [фирма] съдържа: шест плана за охрана на всеки един от обектите. Всеки един от тях е с обособени отделни точки със съответните подточки към тях. Плановете са съпътствани от контретни графици за работата на постовете на всеки обект. Съдържат се още план-инструкции относно екстремните ситуации с приложени към тях нарочни правила; план за оперативното взаимодействие и мерки, обезпечаващи качественото изпълнение на услугата.
Действията по отваряне и разглеждане на техническите предложения от комисията са обективирани в Протокол № 1 от 25.05.2016 година. При разглеждане на предложението на жалбоподателя, помощният орган е констатирал наличие на всички изискуеми документи съгласно техническата спецификация. Във връзка с плановете за охрана са посочени, като недостатъци: общо описание на основните характеристики на обектите; еднакво описание на задълженията на охранителите; липса на отчитане на особеностите на отделните охранявани обекти. Тези мотиви на комисията са изключително общи и съответно лишени от каквато и да било конкретика. При преценката е подходено формално, без анализ на съдържанието на плановете и съответствието, респ. несъответствието им с изискванията на чл. 24, ал. 2 ЗЧОД, посочени от възложителя, като задължителни за спазване. Относими за случая са тези по т. 1 – особености на охранявания обект и по т. 2 – организация на охраната (постове, маршрути, смени, комуникации и указания за тактиката на действие при различни ситуации). Плановете за охрана, така както са уредени в закона, съставляват единство от много и различни по характер компоненти, подчинени на една обща цел – оптимална охрана на конкретен обект. Това е изисквало от помощния орган (в който участват и професионално компетентни експерти на възложителя) цялостен анализ на съдържанието на представените шест плана с отделните им точки и подточки и на тази база – преценка за съобразяването им с особеностите на охранявания обект. Видно от съдържанието на протокола, това не е направено, а комисията е извършила повърхностна и фрагментарна проверка на съдържанието, при това обобщено за всички планове, без преди това да ги разгледа и анализира поотделно. Едва след изпълнение на това й задължение, тя би могла да мотивира извод за несъответствие на техническата оферта с предварително поставените от възложителя изисквания и да я предложи за отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. Право на помощния орган е да приеме съответствие/несъответствие на техническо предложение с предварително поставени изисквания от възложителя и от закона, към който те препращат. Крайният му извод обаче следва да е предшестван от разглеждане на предложението. Съдържанието на това понятие се тълкува, като „изследвам, проучвам, обсъждам, оценявам” – „Съвременен тълковен речник на българския език”. Тези елементи от разглеждането следва да залегнат в съставения протокол и да обективират извод за приемане или отхвърляне на проучваното техническо предложение. Обвяването на плановете за търговска тайна не съставлява пречка за извършването на анализа, тъй като в тази част протоколът може да бъде изготвен в явен вариант за публикуване в профила на купувача със заличаване на конкретната информация.
Допуснатите нарушения от конкурсната комисия при разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя са рефлектирала пряко върху крайния акт на възложителя в частта му за отстраняване на участника, водейки до неговата незаконосъобразност. Ето защо той подлежи на отмяна, като преписката се върне на етапа на разглеждане на техническото предложение на [фирма] при спазване на настоящите указания, изцяло свъзрани с проверка на законосъобразността на действията на конкурсната комисия и изключвайки всякаква намеса в оперативната й самостоятелност. Преценени от този аспект, доводите на касационния жалбоподател и съображенията на прокурора от Върховната административна прокуратура за излизане на КЗК извън обхвата на посочения в чл. 196, ал. 3 ЗОП контрол за законосъобразност на акта на възложителя са основателни. Доколкото обаче крайният резултат е правилен, то решението ще следва да се остави в сила, а при връщането на преписката следва да се изпълнят указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени от съда, а не от комисията.
Без изясняване на въпроса за участието или отстраняването на единия от давама участника по обособена позиция № 2, не би могло възложителят да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. Поради това решението на комисията за отмяна и на втората част от акта му, касаеща прекратяване на процедурата по обособена позиция № 1 е правилно.
С оглед изхода на делото и своевременното искане от пълномощника на ответната страна, възложителят ще следва да й заплати направените и доказани в съдебното производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 876 от 27.10.2016 година по преписка № КЗК-563/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], № [номер], партер сумата 1000 /Хиляда/ лева – разноски за адвокатско възнаграждение в съдебното производство. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.