Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК.

Образувано е по жалба от [фирма] /[фирма]/, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], № [номер], против решение № 399 от 12.05.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 60/2015 г., в частта, с която КЗК налага имуществена санкция в размер на 3 746 530 лв. (три милиона седемстотин четиридесет и шест хиляди петстотин и тридесет лева) на [фирма], за извършено нарушение на чл. 21, ЗЗК, което се състои в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с които се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3, ЗЗК. С жалбата и в съдебно заседание се твърди, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и производствените правила, необосновано е и противоречи с целта на закона. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски за производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своите процесуални представители оспорва жалбата като неоснователна, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Заинтересованата страна - [фирма] /[фирма]/, оспорва жалбата и моли решението като законосъобразно да бъде потврдено.Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изр. второ от ЗЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд за да се произнесе по същество по жалбата взе предвид следното от фактическа и правна страна:Производството по преписка № КЗК – 60/2015 г. е образувано на основание решение № 9169 от 01.07.2014 г. по адм. дело № 1222/2012 на ВАС, четвърто ортделение, оставено в сила с Решение 15276 от 16.12.2014 г. по адм. дело 12180/2014 на ВАС, Петчленен състав, с което е отменено Решение на КЗК 1795/28.12.2011 г. по преписка КЗК – 828/2011г. е преписката е върната на Комисията за ново разглеждане и произнасяне в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Съгласно задължителните указания в цитираните решения на ВАС предметът на производството пред КЗК е установяване на евентуално извършено нарушение от страна на [фирма] във връзка с прекратяването на Договора за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи между [фирма] и [фирма] от 19.04.2010 г. В хода на проучването КЗК е установила, че между [фирма] и [фирма] е сключен Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010г. Във връзка с изпълнението на цитирания договор и открити от страна на [фирма] нередности, последното изпраща на [фирма] писмо изх. № 95-И-15/04.02.2011 г., с което информира [фирма], че чрез тестови повиквания и трафичен анализ [фирма] е установило, че през последните два месеца са налице редица случаи, в които трафикът от номера, които не са част от българското номерационно пространство, се идентифицират като национален, въпреки че очевидно е налице терминиране на международен трафик в мобилната мрежа на [фирма]. Направените тестове са показали, че повиквания от международни направления постъпват в мобилната мрежа на [фирма] от номерационното пространство на [фирма]. [фирма] напомня на [фирма], че съгласно действащия договор за взаимно свързване между [фирма] и [фирма] случаите, в които една от Страните бъде въвлечена, пряко или косвено, в Изкуствено генериране на трафик (ИГТ), в манипулиране на А номера или в друга форма на измама, се считат за съществено нарушение на договора за взаимно свързване и биха могли да доведат до незабавното му прекратяване от страна на изправната страна. В съответствие с процедурата по т. 21.5.1 от Договора за взаимно свързване, [фирма] настоява за незабавно прекратяване на трафика от посочените номера и организиране на среща, с оглед стартиране на разследване относно подозираното нарушение. Същевременно [фирма] предупреждава, че съгласно цитираната точка от Договора в случай, че след провеждането на срещата нарушението продължи, [фирма] може да спре предоставянето на услугите. На следващо място се посочва, че в случай на потвърдено нарушението или установяване на друго нарушение по чл. 21.5 от Договора, би могло да се стигне до прекратяване на договора между страните. В резултат на последвала кореспонденция между [фирма] и [фирма] двете дружества не постигат съгласие относно вида и характера на претендираното от [фирма] нарушение на договора и като краен резултат на 11.02.2011г. [фирма] спира предоставянето на услуги дължими по Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи от 19.04.2010г., сключен между [фирма] и [фирма], както и в последствие едностранно прекратява същия на 25.02.2011г.На следващо място КЗК е установила, че през 2010г. [фирма] е сключило общо 5 договора за взаимно свързване с мобилната мрежа на дружеството, като сравнителният анализ на клаузите и цените на услугите, предмет на разглеждане показват пълно съвпадение, както по отношение на членовете в договора, така и по отношение на тяхното съдържание.Във връзка с така установените факти, КЗК е извършила икономически анализ, като е определила съответните пазари по смисъла на § 1 т. 15 от ЗЗК – 1) Пазар на терминиране на повиквания /Voice Call Termination/ в мобилна електронна съобщителна мрежа; 2) Пазар на терминиране на повиквания във фиксирана електронна съобщителна мрежа и 3) Пазар на предоставяне на гласови услуги на абонати на фиксирани електронни далекосъобщителни мрежи. Комисията е установила характеристиките на съответните пазари, участниците на тези пазари, както и бариерите за навлизане на съответните пазари. Въз основа на така направеният икономически анализ, във връзка с приетите за установени факти по преписката, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод, че [фирма] е предприятие с господстващо положение на пазара на терминиране на трафик в собствените й мрежи – мобилна и фиксирана. КЗК е приела, че е налице едностранно поведение от страна на [фирма], във връзка с процедурата по установяване на нарушения, което поведение не е договорно заложено, а е продиктувано от пазарната мощ на [фирма], която осигурява възможност на дружеството да наложи нелоялни осигурява възможност на дружеството да наложи нелоялни и неравнопоставени условия и процедури извън формалните отношения, предвидени в договора между страните. Този модел на поведение дава основание да се заключи, че [фирма] злоупотребява с господстващото си поведение, като се опитва да получи резултат посредством поведение, което предприятие без значителна пазарна сила не би могло да приложи успешно на пазара. В хода кореспонденцията между страните ролята, в която [фирма] поставя [фирма], е явно неравнопоставена. [фирма] единствено информира [фирма] за стъпките, които смята да бъдат предприети до прекратяването на договора. С писмо от 11.02.2011 г. [фирма] е уведомило [фирма], че в случай, че до 25.02.2011г. [фирма] не предприеме действия по превенция на ИГТ, [фирма] ще прекрати договора. Въпреки че с писмо до [фирма] от 24.02.2011 г. [фирма] посочва, че след 19.02.2011г. терминирането на международен трафик от [фирма] е преустановено, това не спира прекратяването на договора, както е предвидено от [фирма] на 25.02.2011г. с предходното писмо. Процесното поведение е форма на упражняване на пазарната сила, която господстващото положение на [фирма] поражда. По същество то може да бъде определено като косвено налагане на неравноправни клаузи, които без да са част от отношенията на страните са наложени от господстващия субект и пораждат единствено права за господстващото предприятие и само задължения за ответната страна. Макар и оставени извън формалното договорно съдържание, с пазарното си поведение [фирма] едностранно налага прилагането им равнозначно на прилагането им като действителни договорни клаузи. Извършеният анализ дава основание процесното поведени да бъде квалифицирано като структурна злоупотреба, защото може да доведе до ограничаване или пълно преустановяване на дейността на засегнатия субект. На следващо място КЗК е приела, че [фирма] прилага различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти (чл. 21, т. 3, ЗЗК). В този смисъл КЗК е отчела, че в сходни ситуации с други дружества, след прекратяване на нерегламентирания трафик въпросите са били решавани без прекратяване на съответните договори. В настоящия случай тази практика не е спазена и [фирма] едностранно е прекратила договора с [фирма], макар последното да е прекратили нерегламентирания трафик. КЗК е отчела също така, че неравноправното отношение се установява и в съдържанието на новата клауза, която [фирма] желае да бъде включена в новия договор между страните. Съгласно същата [фирма] изисква [фирма] незабавно да прекрати трафика от посочените номера, които проверка на [фирма] в собствената мрежа идентифицира като извършители на нерегламентиран трафик. Това се прави с цел защита на интересите на [фирма]. Подобно допълнение съществено променя същността на съществуващата договорна процедура, която осигурява баланс и равнопоставеност на правата, задълженията и интересите на страните.Крайният извод на Комисията е, че [фирма] е извършило нарушение на чл. 21, ЗЗК, което се състои в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за едни и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с които се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3, ЗЗК.Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168 ал. 1 от АПК намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички релевирани от страните възражения и представени доказателства, относими към извършеното проучване.Въпреки това настоящият съдебен състав намира решението в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 21 от ЗЗК.Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. За да бъде осъществен състав на това нарушение е необходимо наличие, при условията на кумулативност на следните предпоставки – 1) предприятие с господстващо положение, дефинирано с разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК и 2) поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в разпоредбите на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК. По отношение на първия елемент от състава на чл. 21 от ЗЗК – определянето на предприятие като такова с господстващо положение, следва да бъде анализирана разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК, съгласно която господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Ключово в случая е правилното определяне на понятието съответен пазар, който съгласно разпоредбата на § 1 т. 15 от ДР на ЗЗК се състои от продуктов пазар /в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени/ и от географски пазар /включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони/. В настоящия случай правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съответните продуктови пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, във връзка с който е определила и господстващото положение на [фирма] са съответно пазарът на терминиране на повиквания в мобилна електронна съобщителна мрежа, пазарът на терминиране на повиквания във фиксирана електронна съобщителна мрежа и пазарът на предоставяне на гласови услуги на абонати на фиксирани електронни далекосъобщителни мрежи. Предвид факта, че услугата терминиране, предоставяна от един мобилен или фиксиран оператор, не е взаимнозаменяема с услугата терминиране в мрежата на друг мобилен или фиксиран оператор (тъй като всяка мрежа, била тя мобилна или фиксирана, осигурява достъп единствено до собствените й абонати), всеки отделен оператор е с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК с оглед на собствените му мрежи, тъй като няма възможност за взаимозаменяемост между мрежите при провеждане на разговори. В този смисъл този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК следва да бъде приет за установен.По отношение на втория елемент от състава на чл. 21 от ЗЗК – едностранно поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, настоящият състав приема следното: