Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба, подадена от [фирма] срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 (ОП „РКБИ”).

Жалбоподателят сочи, че актът е незаконосъобразен, тъй като е издаден при неспазване на установената форма, при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. С оспорения акт на дружеството е наложена финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Финансови и административни консултации по проект „Научно-технологичен парк", който се изпълнява по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001 „Научно - технологичен парк". Излага, че с писмо на УО с изх. № К-26-С-1 от 08.05.2014 г. [фирма] е информирано, че УО налага финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор № Д-048-2013/ВО161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е- 0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД [фирма]

. Две години по-късно, с обжалваното писмо с изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на [фирма]

е наложена още една финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № Д-048-2013/ВС161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е- 0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД [фирма]

. Посоченото е в противоречие със законовите разпоредби, регулиращи процедурата по налагане на финансови корекции. В случай, че от Европейската комисия и Одитния орган са дадени препоръки/констатации за установени грешки или нарушения при извършваните от страна на УО дейности по определяне на финансови корекции, то те са насочени към УО и от тях не следва започване на нова процедура по налагане на финансова корекция, която е приключила с краен акт. Този принцип е залегнал и в чл. 77 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). УО не може да компенсира евентуално наложените на него финансови корекции, като започне нова процедура по налагане на такива на получателите на помощта по оперативната програма, за да компенсира собствените си разходи по корекциите. Начинът по който е процедирал УО е възприет за недопустим от законодателя и в чл. 10, ал. 6 от Методологията. УО с писмо с изх. № К-26-С-1 от 11.03.2014 г. вече веднъж е проверил проведената от [фирма] обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор за изпълнение, като е констатирано, че са в съответствие с изискванията на закона, с изключение на посоченото в същото писмо. поради това, на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията [фирма] не следва да възстановява наложената му впоследствие финансова корекция. УО не е спазил предвидената в ЗУСЕСИФ процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не е завършил същата с предвидения от закона окончателен акт - решение. В акта не съдържа описание на нарушението, не са посочени нормативните разпоредби, които са нарушени, липсват мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер. Действията на [фирма] по възлагането и сключването на договор с избрания изпълнител ДЗЗД [фирма]

са в пълно съответствие с принципите на публичност, прозрачност, гарантиране на равен достъп на всички потенциални участници, включително такива с място на установяване в рамките на Европейския съюз, както и на справедливата конкуренция при възлагането на обществени поръчки. Съгласно заложените в публичната покана условия за технически възможности за изпълнение на услугата, участникът следва да обезпечи изпълнението на поръчката с експертен персонал (ключов експерт) при следните изисквания: - образователно-квалификационна степен „магистър" в една от следните специалности - бизнес-администрация, икономика, информатика; - опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години; - опит в управление на стратегически обект минимум 3 години; - управленски опит в държавната администрация минимум 3 години. Определените от възложителя минимални изисквания са еднакви за всички участници в процедурата и целят да гарантират, че участникът ще ползва експерти с необходимия опит и стаж, които да спомогнат за успешното изпълнение на специфичния предмет на обществената поръчката в заложения обем на работи. Константната и еднозначна практика на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховния административен съд (ВАС) е, че критериите за подбор се определят от възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, в рамките определени с нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ). В цитираната разпоредба на ЗОП отм. е въведена забрана в решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка да се включват изисквания, които не са съобразени и не съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В конкретния случай всички заложени минимални изисквания следват изцяло от спецификата на конкретната поръчка и имат за цел осигуряване на гаранции, че участникът може да осигури качественото й изпълнение. Поставените условия не се явяват дискриминационни и ограничителни. Неоснователно твърдението, че изискването за 10 г. професионален опит на ключовия експерт противоречи на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , Неоснователно УО обосновава вида и размера на финансовата корекция с т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). В посочената точка от Методологиата не е посочен текст спрямо дефиницията за „нередност", който да ограничава възложителя при определяне обхвата на документацията за провеждане на обществената поръчка, част от която е и обявлението. В конкретната процедура не е извършено каквото и да е нарушение на дадена разпоредба на ЗОП отм. и на приложимото европейско и национално законодателство или неправомерен разход на публични средства. Липсата на нарушение обуславя липса на финансово въздействие върху общностния бюджет. По посочените и по подробно изложени в жалбата и в писмени бележки съображения прави искане решението за бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Министърът икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

На 10.01.2013 г., между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Управляващ орган по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и [фирма] е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по приоритетна ос 1: „Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", по силата на който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001 „Научно-технологичен парк", регулиращ отношенията между УО по ОП "РКБИ" и дружеството във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативната програма. В обхвата на дейностите, финансирани по ДБФП е включен и процесният договор.

В изпълнение на задълженията по ДБФП от [фирма] е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Финансови и административни консултации по проект „Научно-технологичен парк", като с избрания изпълнител ДЗЗД [фирма]

е сключен договор № Д-048-2013/BG161РОООЗ-1.2.05-0001-С0001 -Se-0019 от 05.07.2013 г.

С писмо изх. № К-26-С-1 от 08.05.2014 г. на ръководителя на УО на [фирма] е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-048-2013/ВО161РО0003-1.2.05-0001-С0001-8е-0019 от 05.07.2013 г., сключен с ДЗЗД [фирма]

. Основанието за налагане на корекцията е поставено изискване към участниците да са изпълнили минимум пет договора, сходни с предмета на поръчката през последните три години преди датата на подаване на офертата, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции.

С писмо изх. № К-26-С-1 от 11.02.2016. УО е уведомил [фирма], че в резултат на извършена повторна проверка на проведената процедура, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, са установени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. В точка ІІІ.2.3 "Технически възможности" от Обявлението са посочени следните изисквания: „Ключов експерт за изпълнение на договора: образователно - квалификационна степен „магистър" в една от следните специалности - бизнес - администрация, икономика, информатика; да притежава опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години; да притежава опит в управление на стратегически обект минимум 3 години; да притежава управленски опит в държавната администрация минимум 3 години." Посочено е, че така формулирано изискването дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Изискванията за професионален/специфичен опит на ключовия експерт са силно завишени и не са съобразени с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Имайки предвид, че относимият период на придобиване на опит на участниците в процедури с предмет услуги е правно уреден в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , а именно 3 години, може да се направи извод, че е необосновано поставянето на изискване за опит на високо мениджърско ниво поне 10 години. Възложителят е заложил кумулативно гореописаните три изисквания, по който начин ограничава още повече възможността за избор на такъв експерт. От така формулираният критерий за подбор не става ясно дали лицето трябва да притежава 10 години опит като мениджър или опитът трябва да бъде минимум 13 години - тоест 3 години в управленски опит в държавната администрация и 10 години опит на мениджърска позиция. Възложителят не е конкретизирал какво разбира под „високо мениджърско ниво", което крие опасност от произволно тълкуване на изискването и нееднаквото му прилагане към различни оферти. Посочено е, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението, е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10% от сключения договор с изпълнител ДЗЗД [фирма]

. Отчетен е фактът, че стойността на услугата (216 000, 00 лв. без ДДС) не е особено висока, поради което не следва да се наложи финансова корекция в максимален размер. Предвид изложеното дружеството е уведомено, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор с изпълнител ДЗЗД [фирма]

. Дадена е възможност на [фирма], в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер.

С писмо с вх. № К-26-С-1 от 25.03.2016. [фирма] се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер.

С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. ръководителят на УО е уведомил [фирма], че по извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка с предмет: „Финансови и административни консултации по проект "Научно - технологичен парк" по проект "Научно-технологичен парк" по проект BG 161РОООЗ- 1.2.05 „Създаване на научно-технологичен парк" и сключен договор № Д-048- 2013/BG1610003-1.2.05-C-0001-Se-0019 от 05.07.2013 г. с изпълнител ДЗЗД [фирма]

, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, не приема аргументите на дружеството изложени с писмо в вх. № К-2б-С-01 от 25.03.2016 г. Посочено е, че изискването за опит на участниците в процедури с предмет услуги е правно уредено в чл. 51, ал. т. 1 от ЗОП отм. , а именно 3 години. Необосновано е поставянето на изискване за опит на високо мениджърско ниво от поне 10 години. Поставянето на три кумулативни изисквания за опит като ръководител на високо мениджърско ниво поне 10 години, опит в управление на стратегически обекти минимум 3 години и управленски опит в държавната администрация минимум 3 години са допълнителни ограничителни условия, които в още по-висока степен са стеснили кръга на потенциалните участници. С оглед изложеното УО е потвърдил, че констатираното нарушение „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" представлява нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 от Методологията. Посочено е, че е взета предвид относително невисоката прогнозна стойност на обществената поръчка (216 000, 00 лв. без ДДС) и наличието на обективна методика, поради което е направен извод, че не следва да се наложи финансова корекция в максимален размер. Предвид посоченото, основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията ръководителят на УО е наложил финансова корекция на [фирма] в размер на 10 на сто върху сключения договор.

При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи:

Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано в срок, от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП „РКБИ“ 2007 – 2013 г., който е министърът на икономиката. В хода на процедурата по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на писмото е осигурена възможност на [фирма] да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон.