Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 2, ап. 6 срещу Решение №6311 от 22.10.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело №7551/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на [фирма] срещу Заповед №449 от 24.06.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството на основание чл. 68в във р. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) е приложена принудителна административна мярка – забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика чрез предоставяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетираните от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - [фирма], счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът по неясни причини игнорирал и не обсъдил в мотивите си посочените в жалбата множество нарушения от органа на административнопроизводствените правила. Не отчел, че органът не обсъдил представените му доказателства за проведен инструктаж на персонала за тариране на опаковките преди продажба и за работа с електронна везна. Не отчел, че сочената в заповедта счетоводна справка за продадените количества пакетирани хранителни стоки за месец януари 2015 г. не съществува. Не отчел също, че извода за наличието на цялостна търговска практика, направен на основата на една проверка, е необоснован и несъответен на доказателствата по делото, които доказват липса на излишъци на стоки, в т. ч. и на тези, предмета на единствената контролна покупка. Тези нарушения на производствените правила довели до приемането на невярна фактическа обстановка от органа и с оглед на това са съществени, а съдът не ги отчел.

Неправилен счита извода на съда, че „не е ясно дали практиката е преустановена“. Сочи, че доказателствената тежест на този факт е на органа, не негова. Съдът не отчел, че процесната заповед е нищожна, защото няма предмет – не е налице доказано нарушение към датата на нейното издаване. Счита, че в случая става въпрос за допуснато от работник инцидентно нарушение, за което търговецът не може да носи отговорност. Изброява взетите от него мерки за обучение на персонала, които счита за оборващи извода за съзнателно поведение на търговеца, което обективира нелоялна практика. Съдът постановил акта си без по делото да е доказано съзнателно поведение на търговеца, довело до предоставяне на невярна, заблуждаваща информация.

Счита, че органът не е имал правомощието да извършва проверка, защото сигналът, с който обосновава проверката, не отговаря на изискванията на чл. 187, ал. 5 ЗЗП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед №449. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. И. М, Адвокатска колегия, [населено място].

2. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Правилен и обоснован е изводът на съда, че Заповед №449 е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Сочи, че със заповедта приоритетно се цели не само преустановяване на използваната заблуждаваща нелоялна търговска практика, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо потребителите, т. е. не само да се прекрати прилагането към настоящия момент, но и да се преустанови прилагането на същата занапред във времето.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Д.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. съдът обосновано преценил, че оспорената заповед е законосъобразна. Съгласно доказателствата по делото е установено по категоричен начин извършването от касатора на търговска практика, чрез която подвежда потребителя относно количеството и цената на стоката. Поставените на етикета на стоката неверни данни имат решаващо значение за вземане на решение от потребителя. Констатациите на органа не са опровергани в хода на съдебното производство. С оглед на това съдебното решение следва да бъде оставено в сила. ІІ. по допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна. ІІІ.Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 23.02.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпил сигнал на потребител, вх. №153, за измерване на пакетиран от търговеца продукт заедно с тарата (катък в пластмасова опаковка) в магазин „К. 2“, находящ се в [населено място], [улица], стопанисван от [фирма].

2. На 18.03.2015 г. компетентните длъжности лица на Комисията за защита на потребителите извършили проверка в процесния магазин – констативен протокол №2015К-0194803. 3. При проверката компетентните длъжностни лица:

а) извършили контролна покупка на: катък – измерено количество 0, 112 кг на стойност 0, 45 лв.; руска салата – измерено количество 0, 096 кг на стойност 0, 35 лв.; тиквички със специален сос – измерено количество 0, 094 кг на стойност 0, 66 лв.; салата парченца раци и ананас – измерено количество 0, 096 кг на стойност 1, 01 лв.; салата домашно кьопоолу – измерено количество 0, 102 кг на стойност 0, 75 лв.;

б) продуктите, които се предлагат в обекта, опаковани в пластмасови кутии са: катък: натурален, със сирене, с чесън; салати „К.“: руска, млечна, катък с печена чушка, кьопоолу, лютеница със сирене, боб с лютеница, раци и броколи, с парченца раци и майонеза; маринована риба: сельодка, херинга, паламуд, скумрия, перка, салата херинга със зеленчуци; местни продукти: кебапчета, кюфтета;

в) пластмасовите кутии са: 0, 250 кг с тегло 8 грама; 0 500 кг с тегло 10 грама; 0 750 кг с тегло 20 грама и 1 кг с тегло 20 грама; пластмасова тарелка е с тегло 4 грама;

г) измерването било направено на везна, която има техническа възможност за предварително въвеждане на теглото на опаковката (тарата);

д) при извършено контролно замерване на закупените стоки при предварително въведена тара от 8 грама било установено: катък – измерено количество 0, 112 кг на стойност 0, 45 лв.; руска салата – измерено количество 0, 088 кг на стойност 0, 32 лв.; тиквички със специален сос – измерено количество 0, 086 кг на стойност 0, 60 лв.; салата парченца раци и ананас – измерено количество 0, 088 кг на стойност 0, 92 лв.; салата домашно кьопоолу – измерено количество 0, 094 кг на стойност 0, 69 лв.;

е) към протокола били приложени етикетите, издадени при двете измервания. 4. [фирма] представил:

а) Заповед №6 от 10.03.2013 г. за провеждане на инструктаж на персонала за реализация на насипни храни в полиетиленови опаковки;

б) инструктаж на персонала за продажба на насипни стоки в тарелки или кутии;

в) обяснения;

г) Инструкция за работа с електронна везна D. 5100 и доказателства за проведен инструктаж на персонала за работа с везната;

д) Заповед №1 от 25.03.2015 г. за налагане на дисциплинарно наказание на работника, който извършил контролната продажба;

г) Заповед №11 от 30.01.2015 г., №13 от 27.02.2015 г. и №15 от 27.03.2015 г. за извършване на инвентаризация и извлечение от инвентаризационния опис и сравнителна ведомост относно стоките от контролната покупка като по отношение на тях не е установен излишък за месеците януари, февруари и март 2015 г.;

5. На 07.05.2015 г., с Решение по т. 11 на Протокол №18, Комисията за защита на потребителите приела, че [фирма] „използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, която се изразява в представяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетирани от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките – посочва се невярно, че цената на опаковката е формирана на база „нетно тегло“, докато е установено, че на някои от опаковките цената е формирана на база „брутно тегло“, т. е. включва и цената на опаковката“.

6. На 24.06.2015 г., със Заповед №449, председателят на Комисията за защита на потребителите приложил на [фирма], на основание чл. 68в във р. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, принудителна административна мярка – „забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика чрез предоставяне на невярна и подвеждаща информация на опаковките на пакетираните от търговеца хранителни стоки относно грамажа на опаковките.“

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Твърдението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила не е подкрепено от конкретни нарушения. Приел, че заповедта е в съответствие с материалноправните разпоредби. От доказателствата по делото приел за безспорно установена разлика в теглото на закупените стоки като посочената на етикета цена е за нето тегло, а фактически са продавани за бруто тегло.

Съдът приел за неоснователен довода на жалбоподателя свързан с безотговорно поведение на работник, който бил наказан. Ирелевантно за нарушението приел количеството на закупените стоки, тъй като такъв факт не е въведен в хипотезата на нарушената правна норма. Приел за правилен доводът на жалбоподателя, че извода на органа не следва да се обобщава и спрямо стоки, които не са включени в контролната покупка, но и тези от контролната покупка са достатъчни за доказването на заблуждаваща практика. Приел, че липсата на излишъци в инвентаризационните описи не опровергава извършваната практика, а изписаното на етикета е водещо за вземане на решението от потребителя за закупуване на стоката

Съдът приел за неоснователен довода на жалбоподателя за нищожност на оспорената заповед поради налагането й след като нарушението е прекратено. Забраната за заблуждаваща търговска практика приел, че има двояка функция – да пресече, преустанови вече започнало и продължаващо правонарушение, а от друга – да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Именно поради това в заповедта не е фиксиран период, в който забраната важи. Приемането, че ограничението на забраната важи единствено докато трае нарушението е в противоречие с целта на закона – да осигури защита на икономическите интереси на потребителите.

Въз основа на горното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената Заповед №449 и отхвърлил жалбата на [фирма].

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от два порока – постановено е при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е в противоречие с материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Доводите, които излага и мотивите на съда налагат съвместното им разглеждане.

Както правилно и обосновано приел съдът фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, изисква търговецът да предоставя невярна информация и тази информация да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без тази практика.

Както обосновано приел съдът от доказателствата по делото безспорно се установява, че прилаганата от касатора търговска практика съдържа невярна информация. Извършената от контролните органи контролна покупка безспорно доказва, че информацията на етикетите на закупените стоки (без една – катъка) е невярна. Цената на стоката не е за тегло нето, т. е. за действителната маса на стоката без опаковката, а за тегло бруто, т. е. масата на стоката с опаковката. Разликата е очевидна и само този факт е достатъчен да се приеме невярност на информацията. Невярната информация, както сочи и законът, е винаги подвеждаща. Тя подвежда потребителя за действителната цена на стоката.

Неоснователни са доводите на касатора свързани с липсата на търговска практика, защото само веднъж чрез контролната покупка било установено предоставянето на невярна информация. Търговска практика, както сочи дефиницията на § 13, т. 23 ЗЗП, е всяко действие или поведение на търговец към потребител, което е свързано с продажбата на стока. Следователно, за да е налице търговска практика законът не изисква многократност на действието или поведението, нито изисква определено количество от продадената стока. Всяко едно действие или поведение, които има съдържанието и целта, посочени в чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, е заблуждаваща практика.

Неоснователни са и доводите на касатора за неустановени от съда съществени нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати от органа в хода на производството по издаване на оспорената Заповед №449. Безспорно е, че тогава, когато органът постанови акта си, без да е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, т. е. в нарушение на чл. 35 АПК, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в случая доказателствата по делото не установяват постановяване на акта при неизяснена фактическа обстановка или въз основа на несъществуващи и неотносими доказателства.

Касаторът твърди, че органът обосновал акта си с несъществуващо доказателство – „счетоводната справка за продадените количества пакетирани хранителни стоки за месец януари 2015 г.“ Вярно е, че документ с точно това наименование по делото, а и в административната преписка няма. Но очевидно е, че органът е имал предвид представеното от касатора в хода на административното производство „извлечение от инвентаризационен опис и сравнителна ведомост“ за м. януари. Извлечението е използвано от органа не като доказателство за извършеното нарушение, а като такова за доказване на обема на засегнатите от търговската практика стоки като е взет резултата от месеца, предхождащ сигнала на потребителя.

Но този факт съдът изрично посочил, че е ирелевантен за доказването на търговската практика, защото не е елемент на фактическия състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП. Както обосновано сочи съдът този факт би имал значение за обосноваване на размера на административното наказание, ако на касатора е наложено такова за допуснатото нарушение. Следователно, довода на касатора за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради обосноваването на нарушението с несъществуващо доказателство е неоснователен.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради необсъждане на представените от него доказателства – за проведен инструктаж на персонала за тариране на опаковките преди продажба и за работа е електронна везна, както и за наложено наказание на работника. Никой не оспорва факта, че търговецът провел сочените инструктажи, но този факт е ирелевантен за процесната търговска практика. За установяването на практиката е от значение конкретното действие или поведение, а не извършените или неизвършените от търговеца преди това задължителни действия по инструктиране на персонала. Впрочем, извършените инструктажи очевидно не са попречили на инструктирания работник да осъществи процесната търговска практика. Законът не сочи, че когато търговецът е извършил изискуемите инструктажи не е налице заблуждаваща търговска практика. По същия начин ирелевантен е и факта, че работникът бил наказан.

Що се отнася до довода на касатора, че той не може да носи отговорност за действията на работниците си следва да се посочи, че именно той и само той носи отговорност за действията на работниците във връзка със заблуждаващата търговска практика. Работниците на търговеца не извършват дейност от свое име и за своя сметка. Те работят за търговеца и действията им представляват действия на търговеца. Впрочем, търговецът – юридическо лице, не би могъл сам да извърши каквато и да е дейност, в т. ч. да осъществи дори и една продажба. Това търговецът – юридическо лице, винаги върши чрез конкретни физически лица.