Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
С решение № 1175 от 10.10.2012 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-901/902/2012, След извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което 1. ОСТАВЯ без уважение жалба с вх.№ ВХР-1782 от 31.08.2012 г. от страна на управителя на Консорциум "Никополис ДЗЗД" срещу Решение № 25 от 21.08.2012 г. на кмета на О. Г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по реставрация, консервация и социализация на късно-античен град "Никополис Ад Нестум" и 2. ОСТАВЯ без уважение жалба с вх.№ ВХР-1788 от 03.09.2012 г. от страна на Консорциум "ПСП Никополис" ДЗЗД срещу Решение № 25 от 21.08.2012 г. на кмета на О. Г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по реставрация, консервация и социализация на късно-античен град "Никополис Ад Нестум".
Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили две жалби:
Първата жалба е подадена от "Никополис ДЗЗД". Жалбоподателят моли решение № 1175 от 10.10.2012 г. на КЗК с което е оставена без уважение на жалбата му срещу Решение № 25 от 21.08.2012 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно административния орган е приел, че Решение № 25 от 21.08.2012 г., с което същият е отстранен от участие, за правилно, обосновано и законосъобразно. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и съдът даде задължителни указания на комисията за ново разглеждане на офертите и класиране на допуснатите участници.
Втората жалба е от Консорциум "ПСП Никополис" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Сливница” № 188, вх. А, ет. VІІІ, чрез представляващия дружеството управител Т. Д., надлежно упълномощен от всички съдружници в консорциума, против същото решение на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие.
В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението в оспорената част.
Ответната страна КЗК – не се представлява и не взема становище по жалбите.
Ответникът – кмета на община Г., не се явява и не се представлява. Не взема становище по жалбите.
Заинтересованата страна – „К. Т.” ООД, не се явява представител и не изразява становище по жалбите.
Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:
Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя, за отстраняване на Консорциум "Никополис ДЗЗД" и Консорциум "ПСП Никополис" ДЗЗД.
Понастоящем в жалбите се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, които ще бъдат разгледани за всяка от жалбите.
От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с решение
№ 13 от 20.04.2012 г. кмета на О. Г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по реставрация, консервация и социализация на късно-античен град "Никополис Ад Нестум". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В част IV. 2.1) Критерии за оценка на офертите е отбелязано "икономически най-изгодна оферта", при показатели: 1. Срок за изпълнение с тежест 30; 2. Гаранционен срок с тежест 20 и 3. Предлагана цена с тежест 50.
В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация, по отношение задължителното съдържание на Плик № 1, като е посочено, че участниците следва да представят: Документ за регистрация в Камарата на строителите в България или друг документ, удостоверяващ правото за извършване на аналогична дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на Европейския съюз или на друга държава-страна по споразумението по ЕИП, съответстващ на статута на съответния паметник на културата, а именно: да притежава регистрация в Камарата на строителите в България, удостоверяващ обстоятелства във връзка с чл. 137 от Закона за устройство на територията, ал. 1, т. 1, буква "м" - строителство на недвижими културни ценности с категория "световно значение" и "национално значение" или еквивалент на тази регистрация за чуждестранните участници;" Съгласно раздел III, т. 1.4. от обявлението за обществена поръчка, възложителят е уточнил, че когато участникът е обединение (или консорциум), което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице, в споразумението трябва да е посочено изрично разпределението на участието на съдружниците в изпълнението на дейностите.
С. З. № П - 14 от 05.06.2012 г., на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти.
За участие в процедурата са подадени осем оферти. След проверка на документите в плик № 1, на проведеното на 05.06.2012 год. заседание, в протокол № 1, по отношение на офертата на касационния жалбоподател К. Н. ДЗЗД”, комисията е отразила, че "В договора за създаване на обединение не е посочено разпределението на участието на съдружниците в изпълнението на дейностите”. Комисията е извършила проверка, в съответствие с правомощията си по чл. 68, ал. 7 ЗОП, като е указала на участникът да представи: Нотариално заверено допълнително споразумение към Договора за създаване на обединение, в което да е посочено разпределението на участието на съдружниците в изпълнението на дейностите." След представянето на изисканите с протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП документи, на проведеното на 12.07.2012 г., заседание, комисията е разгледала за съответствие с критериите за подбор представените от участниците документи, включително и допълнително представените, съгласно дадените указания в протокол №1. На същото заседание, комисията е отразила констатациите си в Протокол №2 от който е видно, че настоящият жалбоподател е представил нотариално заверено Допълнително споразумение № 1 към Договор за учредяване на консорциум, в което е посочено разпределението на участието на съдружниците в обединението в изпълнението на дейностите, като членът на обединението - [Фирма 1], гр. С., ще изпълнява дейности по част: Архитектура: Реставрация и консервация - Трети етап, но за същия не са били представени доказателства, че притежава документ за регистрация в Камарата на строителите по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "м" от ЗУТ.
Поради това комисията е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Решението на комисията е било възприето от възложителя, видно от Решение №25/21.08.2012 г., издадено с правно основание в чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. В него са изложени мотиви относно отстраняването от участие на К. Н. ДЗЗД”, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради констатираното от комисията несъответствие с изискванията на утвърдената документация.
Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че след като възложителят е изискал конкретизация на договора за обединение, с оглед на това да установи кое от лицата в него за каква дейност е поело ангажимент да извършва и след като участникът предвижда членът на обединението - [Фирма 1], гр. С., да изпълнява дейности по част: Архитектура: Реставрация и консервации, то този член на обединението е трябвало да отговаря на изискването за регистрация в Камарата на строителите по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "м" от ЗУТ. Непредставянето такъв документ е основание за неговото отстраняване.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно неправилно приложение на материалния закон, предвид визираното изискване на разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗОП. В цитираната норма, законодателят е предвидил, че в случаите когато участието в обществената поръчка е на обединение, което не е юридическо лице, критериите за подбор са прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В настоящия случай участникът в обществената поръчка и настоящ касационен жалбоподател е такъв правен субект и в офертата си е приложил Документ за регистрация в камарата на строителите по чл. 137, ал. 1, т. 1, б”м” от ЗУТ, за един от състава на консорциума, а именно за „Б. И.” ООД – гр. К.. В конкретния случай, съгласно договора за създаване на обединението ясно е разграничена ролята на всеки един от участниците в обединението и дейностите които ще осъществява при евентуалното му избиране за изпълнител. След като участникът предвижда членът на обединението - [Фирма 1], гр. С., да извършва подчинена на специфични правила дейност, представянето на удостоверяващ документ от друг участник в консорциума не покрива допълнителното изискване на възложителя.
Неоснователно е и отново повтарящото се възражение, че информацията за вписването на строителните фирми в Регистъра на камарата на строителите в България е публична и общодостъпна и помощният орган е могъл сам да извърши справка в регистъра. Обоснован и законосъобразен е извода на КЗК, че в позитивното право не се съдържа изискване към оценъчната комисия да проучва възможностите на участниците извън пределите на представените с офертата документи, както и да полага всички възможни усилия за установяване на действителното правно и фактическо положение. ЗОП изрично и императивно регламентира в чл. 69, ал. 1, т. 3, че представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, в това число и непредставянето на какъвто й да е документ, изискан от възложителя, води до отстраняване, независимо дали достъпа до съответния документ е публичен или не.
По отношение на жалбата Консорциум „ПСП Никополис ДЗЗД” , настоящия състав на ВАС – Четвърто отделение, намира за неоснователна по следните съображения:
С обжалваното решение КЗК е приела, че с оспорваното пред нея Решение № 25 от 21.08.2012 год. на кмета на община Г., жалбоподателят Консорциум „ПСП Никополис ДЗЗД” правилно е бил отстранен от участие, тъй като посочените от него по реда на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства не са били обективни такива, за което помощната комисия по чл. 34 от ЗОП била изложила подробни мотиви, които са били възприети от възложителя. Преценката на комисията, респективно на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, КЗК е приела, че е въпрос на оперативна самостоятелност. В случая помощната комисия била спазила законовите изисквания да не приеме писмената обосновка на Консорциум „ПСП Никополис ДЗЗД” и нейната преценка не подлежала на контрол от КЗК.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. Необосновано се твърди, че решението на възложителя нямало мотиви за отстраняване на жалбоподателя. Такива се съдържат както в самото решение, така и в протокол № 2 от 12.07.2012 г. на помощната комисия по чл. 34 от ЗОП /приложен на л. 58 от делото/ , към който протокол процесното решение изрично препраща. Мотивите в протокола са подробни и изчерпателни, като са обсъдени подробно както писмената обосновка на жалбоподателя по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, така и всички обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП при наличието на които КЗК може да приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване участник, чиято оферта е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. В случая е констатирано, че Консорциум „ПСП Никополис ДЗЗД” е предложил по показател П1 „Срок за изпълнение на поръчката” – 28 календарни дни., чиято стойност на офертата на жалбоподателя се явява с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател на оценка, което обстоятелства не се оспорва от касационния жалбоподател. Посочените от него обстоятелства, обосноваващи този показател на оценка, са преценени от помощната комисия, че не са обективни.
С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за икономичност при изпълнение на обществената поръчка за предложеният от него срок за изпълнение на поръчката цена с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти, които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 15574/2011 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол тъй като е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не.
Както положителното за участника, така и отрицателното за него становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си.
С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, са правилни.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите Консорциум "Никополис ДЗЗД" и Консорциум "ПСП Никополис" ДЗЗД нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 1175 от 10.10.2012 г. на КЗК по преписка, № КЗК-901/902/2012 на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Г. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. П./п/ С. С.
С.С.