Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Е. Т.ейшънс България" ЕООД - със седалище в гр. С., подадена чрез адв. Д. Й. против решение № 666/26.06.2008 г. на Административен съд - София град, І АО, 2 състав, постановено по адм. д. № 430 по описа за 2008 г. на този съд, в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 290000 1/09.05.2007 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД "Големи данъкоплатци и осигурители" на НАП - София, в частта потвърдена с решение № 1760/23.10.2007 г. на Д "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП, с която е определен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО отм. , но в приложимата за периода редакция), върху доход реализиран през периода 2003 г., 2004 г., 2005 г. от "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия, както и в частта относно начислените с РА лихви за периода до 13.05.2003 г., на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК отм. и на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК за късно доказване основанията за прилагане на СИДДО. От съдържанието на касационната жалба могат да се извлекат отменителни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и второ от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В нарушение на съдопроизводствените правила първоинстанционният съд не обсъдил представени доказателства и доводите на дружеството във връзка с тях. Пълномощникът на "Е. Т.ейшънс България" ЕООД счита, че е удостоверил основанията, предвидени в чл. 116б от ДПК отм. , а именно: 1. Чуждестранното лице е местно лице на друга държава по смисъла на СИДДО, сключено с Холандия; 2. Чуждестранното лице е притежател на дохода от източник в България; 3. Чуждестранното лице не притежава място на стопанска дейност в България. Според пълномощникът на дружеството основанията за прилагане на СИДДО могат да бъдат удостоверени както в процедурата по чл. 116а и сл. от ДПК отм. , така също по време на ревизионното производство и пред съда. Лихвите върху дохода са определени в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК отм. , чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК. Начисляването на лихви нарушава принципа, че правилата на споразумението се прилагат приоритетно пред нормите на вътрешното ни законодателство. Касаторът претендира отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на съответната част от РА.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП, я е оспорил чрез доводи, изложени в писмен отговор и поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Гецова и юрисконсулт Михайлова. Процесуалните представители на Д "ОУИ" - гр. С. считат, че първоинстанционното решение е недопустимо, тъй като е постановено по просрочена жалба. Алтернативно твърдят, че решението е правилно и трябва да бъде оставено в сила, като в полза на Д "ОУИ" - гр. С. бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, І А отделение в настоящия си състав, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираните отменителни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК прие за установено следното: За да отхвърли жалбата административният съд се е мотивирал с факта, че по делото няма данни за изпълнение на процедурата по чл. 116а - чл. 116и от ДПК отм. към датата на начисляване на дохода или в по - късен момент. "Е. Т.ейшънс България" ЕООД не е подало искане по образец, утвърден от ГДД за прилагане на СИДДО, заедно с необходимите към него приложения. Декларацията на холандската данъчна администрация, че дружеството е местно лице по смисъла на чл. 4 от СИДДО, е от 25.03.2008 г. и не удостоверява обстоятелства, относими към процесните периоди - 2003 г. до 2005 година. Първоинстанционният съд е изложил мотиви според които чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК отм. не представлява норма, въвеждаща изискване за доказване основанията за прилагане на СИДДО, а само урежда санкционните последици, възникващи в случаите на недоказване на тези основания в определени срокове. Жалбоподателят в качеството си на задължено лице само начислява, удържа и внася в бюджета данъчното задължение по силата на вменените му от законодателя задължения. По повод на тези задължения между "Е. Т.ейшънс България" ЕООД и българската държава възникват правоотношения, регламентирани от националното ни данъчно законодателство. По силата на чл. 55, ал. 1 от ЗКПО отм. на платеца е вменено задължението да удържи и внесе в бюджета дължимите данъци при източника в срок до 15 число на месеца, следващ месеца на начисляването. След изтичане на този срок платецът на дохода изпада в забава и дължи лихви съгласно чл. 58 от ЗКПО отм. . Въз основа на гореизложеното съдът е направил извода, че в действащото законодателство преди 13.05.2003 г. съществува норма, определяща срока с чието настъпване данъкът при източника става дължим.

Обжалваното решение е допустимо, валидно и частично правилно поради следните съображения:

Ревизионния акт е оспорен с жалба вх. № 26 - Е - 5289/ 29.05

.2007 г. по описа на ТД на НАП "Големи данъкоплатци", като считано от 30.05.07 г. е започнал да тече срокът по чл. 155, ал. 1 от ДОПК. Този срок изтича на 13.07.2007 година. На 09.07.2007 г. между директора на Д "ОУИ" - гр. С. и "Е. Т.ейшънс България" ЕООД е сключено, на основание чл. 156, ал. 7 от ДОПК споразумение за удължаване на срока до три месеца, считано от датата на изтичане на срока по чл. 155, ал. 1 от ДОПК. Продълженият срок изтича на 15.10.2007 г., защото 13.10.07 г. е неприсъствен ден. Срокът по чл. 156, ал. 5 от ДОПК е изтекъл на 14.11.2007 г., в който ден е подадена жалбата до административен съд - София град. Поради това настоящият касационен състав приема за установено, че не е налице основанието по чл. 209, т. 2 от ДОПК. Първоинстанционното решение е неправилно в обжалваната част, отхвърляща жалбата на дружеството по отношение на определения данък при източника. Липсата на искане по чл. 116в от ДПК отм. само по себе си не може да обоснове в случая извод за законосъобразност на административния акт в частта относно определения данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО отм. . Съгласно разпоредбата на чл. 116в, ал. 1 от ДПК отм. , обстоятелствата по чл. 116б се посочват от чуждестранното лице или от негов представител в искане по образец, утвърден от ГДД. Няма пречка обаче тези обстоятелства да бъдат релевирани и доказани от задълженото лице и в последващ момент, като санкцията за това е начисляването на лихва, на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК отм. . Настоящият касационен състав споделя довода на пълномощника на

"Е. Т.ейшънс България" ЕООД, изведен по аргумент от чл. 116з, ал. 5 от ДПК отм. , че по време на ревизионно производство е възможно доказването на основания за прилагане на СИДДО дори и в случаите, когато след изпълнение на процедурата по ДПК отм. е било получено отрицателно становище за прилагане на СИДДО. Освен това, по делото са представени доказателствата, удостоверяващи необходимите обстоятелствата за прилагане на СИДДО с Холандия. Първоинстанционният съд неправилно е преценил данните от декларацията, издадена на 25.03.2008 г., тъй като в нея е записано още, че тя касае статута на "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия, както местно лице на Холандия по смисъла на чл. 4 от СИДДО за периода 2000 - 2008 година. Посоченото обстоятелство се потвърждава от представената в касационното производство декларация от притежателя на доходите, в която е записано, че: 1. "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия е действителния притежател на доходите, реализирани в периода 2000 - 2008 година от изброените договори с "Е. Т.ейшънс България" ЕООД: 2. "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия не притежава място на стопанска дейност или определена база в България през периода 2000 - 2008 година. В предвид на гореизложеното първоинстанционното решение следва да бъде отменено в тази част, след което спора да се реши по същество от касационната инстанция чрез отмяната на РА и потвърждаващото го решение, в частта относно определения данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО отм. . В останалата обжалвана част решението на Административен съд - София град е правилно и трябва да бъде оставено в сила. По този повод първоинстанционният съд е изложил убедителни мотиви, които се споделят от касационната инстанция. В действащото законодателство и преди 13.05.03 г. е действала нормата на чл. 58 от ЗКПО отм. , определяща срока с чието настъпване данъкът при източника става дължим, респективно основанията за прилагане на СИДДО е следвало да бъдат доказани до изтичане на срока по чл. 55, ал. 1 от ЗКПО отм. . При неспазване на срока се дължи лихва за забава, без това да осуетява прилагането на СИДДО в соченият от адв.. Й. аспект.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на І А отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 666/26.06.2008 г. на Административен съд - София град, І АО, 2 състав, постановено по адм. д. № 430 по описа за 2008 г. на този съд в частта

, отхвърляща жалбата на "Е. Т.ейшънс България" ЕООД - със седалище в гр. С. против РА № 290000 1/09.05.2007 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД "Големи данъкоплатци и осигурители" на НАП гр. С., потвърден с решение № 1760/23.10.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП в частта

на акта с която е определен данък по чл. 34, ал. 4 от Закона за корпоративното подоходно облагане отм. , в размер на 224 789, 22 лева върху доходи, реализирани през 2003 г., 2004 г., 2005 г. от "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ

по жалба на "Е. Т.ейшънс България" ЕООД - със седалище в гр. С., като незаконосъобразен РА № 290000 1/09.05.2007 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД "Големи данъкоплатци и осигурители" на НАП гр. С., потвърден с решение № 1760/23.10.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП в частта

на акта с която е определен данък по чл. 34, ал. 4 от Закона за корпоративното подоходно облагане отм. , в размер на 224 789, 22 лева върху доходи, реализирани през 2003 г., 2004 г., 2005 г. от "Ericsson Telekommunicative BV" - Холандия. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата обжалвана част . Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ П. Г.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Й. К.в/п/ М. М.

М.М.