Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 126/06.11.2019 г. постановено по адм. дело № 230/2019 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Б. С.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП по т. 5.1. от административния акт, и не е налице противоречие в мотивите на решението на УО, тъй като изрично е посочено, че изискването за доказване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранните експерти следва да е на етап подписване на договора, а не към момента на подаване на документите. Сочи се, че заложеното от възложителя подобно изискване касаещо чуждестранните експерти обезсмисля възможността за представяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон, като условие за осъществяване предмета на обществената поръчка и нарушава норми от европейското законодателство и по точно чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО на ЕП и Съвета и чл. 56 от ДФЕС.
В жалбата се навеждат доводи и за неправилност на съдебното решение за нарушаване нормата на чл. 171а от ЗУТ, тъй като е предвидено от възложителя участникът да притежава валидна застраховка за „Професионална отговорност“, но не е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ и/или удостоверение от страна на чуждестранни участници. Счита се, че така заложения критерий е ограничителен именно по отношение чуждестранните участници, като неправилно съдът е приел, че няма нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Твърди се, че неправилно съдът е приел и, че възложителят е поставил изискване за оборот, реализиран през последните 3 приключили финансови години, което е стойност от 660 000 лв., средно годишен оборот и тази стойност е под двукратния размер на прогнозната стойност. Съдът неправилно е възприел разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП тъй като възможността за въвеждане на изискване за оборот, който не може да надхвърля двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, е по отношение на общия оборот, не и за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Нарушена е и нормата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП тъй като въвеждането на изискване за специфичен оборот в размер на 1 980 000лв., при прогнозна стойност на поръчката от 991 046.53лв. за срок от 300 дни, не е съобразено с предмета, стойността и обема на поръчката и дава необосновано предимство за участници с реализиран специфичен оборот.
В касационната жалба се сочи, че неправилно съдът е приел, че заложените показатели за оценяване офертите на участниците са законосъобразни, тъй като те противоречат на заложеното в чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП правила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – община Б. С, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли решението да бъде оставено в сила и присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж " 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Б. С в размер на 118 925.58 лв. с ДДС по договор от 29.03.2017 г. с изпълнител "Роан - 90" ООД на стойност 1 189 255.84 лв. с ДДС.
1. Съдът е установил от фактическа страна, че в Раздел III, т. III. 1. 1. от обявлението възложителят е въвел изискване към момента на подаване на офертата, участникът да разполага с експерти с вече призната от ЗКАИИП правоспособност, без да е допуснал за чуждестранните участници да предложат такива, с правоспособност съгласно законодателството в страната, в която са установени. Освен това изискването е към момента на подаване на документите за участие, а не към момента на сключване на договора.
Според ръководителя на УО поставеното така поставеното изискване е ограничително спрямо чуждестранните икономически оператори. Последните следва да могат да участват в търга чрез придобитата си пълна проектантска правоспособност съгласно своето национално законодателство, като на етап сключване на договор следва да преминат през предвидения национален режим за упражняване на регулираната професия. Направен е извод, че е въведено изискване, което необосновано ограничава потенциалните участници в процедурата, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като документацията за участие в процесната обществена поръчка съдържа неправомерни критерии за подбор, нарушаващи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което би могло да има разубеждаващ ефект за участие.
Административният орган е приел, че чрез допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е осъществен състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).
За да приеме липса на извършено нарушение, съдът е посочил, че в документацията за участие възложителят е въвел като условие екипът за изпълнение на проектирането и авторския надзор да притежава пълна проектантска правоспособност или еквивалентна и след това е извършил препращане към текстовете на чл. 229, ал. 1 и чл. 230, ал. 1 т. 5 от ЗУТ. Прието е, че това препращане е логически и законово обосновано, с оглед на обстоятелството, че проектирането в Р. България следва да се извърши при законоустановени условия и ред, които са посочени в ЗУТ и ЗКАИИП. Съдът е посочил, че изискването което е поставила община Б. С според УО следва да е към момента на сключване на договора, като това е в противоречие, с установеното нарушение за ограничаване участието на чуждестранни лица. От една страна посоченото изискване според УО е нарушаващо разпоредбите на ЗОП, а от друга е посочено като изискуемо условие преди сключване на договора за възлагане. Освен това съдът е приел, че неправилно УО е приел, че следва изискването на възложителя да е към момента на сключване на договора, тъй като това би го поставил пред риск, че избраният участник няма да може да изпълнява своята дейност поради липса на проектантска правоспособност или еквивалентна.
2. На второ място, в акта е установено, че в документацията за участие е въведено изискване участникът да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“ съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за категорията строителство. Това изискване също е ограничително спрямо чуждестранните участници, тъй като не е налице посочване изрично от възложителя на нормата на чл. 171а от ЗУТ касаеща именно представяне на еквивалент от страна на потенциалните чуждестранни участници. за валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на предложените от кандидата експерти, като възложителят не е допуснал възможността чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.
УО е приел, че това е нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и представлява нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлаган, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съдът е приел, че липсва извършено нарушение, като е посочил, че възложителят съгласно чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП е поставил изискване за притежаване на валидна застраховка, като е пояснил, че тя следва да е съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, което дава яснота на участниците на какви условия следва да отговаря застраховката. Съдът е формирал изводи, че в случай на намерение за участие в процедурата от чуждестранно лице, последното може да провери дали притежаваната от него застраховка е съгласно националното законодателство и водейки се от чл. 171 от ЗУТ да прецени дали попада в обхвата на чл. 171а от ЗУТ.
3. В решението на УО като трето нарушение е посочено неправомерно изискване от възложителя реализиране на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 1 980 000лв., без вкл. ДДС, което е два пъти повече от прогнозната стойност. Прието е, че поставените критерии за такава стойност на оборота трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Залагането на значително по-висок размер на специфичния оборот от размера на прогнозната стойност, стеснява кръга на участниците, които могат да оферират по процедурата.
УО е посочил, че въведеното изискване е ограничително и по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като е налице нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлаган, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В оспореното съдебно решение е прието, че ЗОП поставя ограничение само по отношение размера на общия оборот, а възложителят е поставил такова за оборот, реализиран през последните 3 приключили финансови години, като средно-годишния оборот следва да е в размер на 660 000лв., което е стойност дори под еднократния размер на прогнозната стойност. Съдът е приел, че възложителят е спазил разпоредбите на закона относно минималната стойност на изискуемия оборот с оглед стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка.
4. В административния акт УО е посочил, че възложителят е разписал незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Видно от обявлението и документацията, избрания от възложителя критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели „Техническо предложение“ с максимален брой точки 60 и „Предлагана цена“ с максимален брой точки 40.
Оценката по показател „Техническо предложение“ се формира като сбор от точките по подпоказатели П1 „Работна програма“, с максимален брой точки 50 и П2 „рискове при изпълнението“, с максимален брой точки 10.
От своя страна по отношение подпоказател П1 „Работна програма“ е въведено тристепенно оценяване на офертите с 15, 30 и 50 точки, като разграничението за присъждане на точки е обусловено от наличието в офертите на участниците на представени един, два или всички от следните елементи:
- Подходи и методи за постигане на заложените цели;
- Конкретни мерки за гарантиране на качество на изпълнение на съответните етапи;
- Мерки за намаляване на затрудненията на ползвателите на сградата, които са ефективни, приложими, гарантират безопасността, удобството на ползвателите и предпазват от социално напрежение по време на строителството, като предложените мерки са съобразени с конкретните особености на обекта, които се намират в застроен район и обслужва ползватели.Възложителят е посочил, че при покриване на първия елемент се присъждат 15 точки, при покриване на първите два елемента се присъждат 30 точки и при изпълнение и на трите критерия, се присъждат 50 точки.
В указанията от методиката за оценка възложителя е изискал всеки участник да представи: описание на дейностите, които ще извърши на етапите за проектиране, строителство и мобилизация и доставки на материали, въвеждане в експлоатация и авторски надзор; разпределение на задачите на екипа за изпълнение; начин на комуникация и взаимодействие с останалите участници от строителния процес и линеен график. УО е приел, че е неясно по какъв начин следва да се подготвят техническите оферти от участниците, за да се определи, че те отговарят на минималните изисквания и съдържат конкретни подходи и методи за постигане на целите.
По отношение на „Конкретни мерки за гарантиране на качество на изпълнение на съответните етапи е посочено от възложителя да се представи: мобилизация и доставка на материали, строителство, въвеждане в експлоатация в съответствие с мерки, разработени в методологията, но липсват в методиката указания по какъв начин ще се оценява наличието на мерките за гарантиране на качеството. УО е посочил, че липсват както указания и/или обективно измерими критерии, въз основа на които ще се оценява наличието или липсата на мерки, които гарантират качеството на изпълнение, така и разяснения какво следва да съдържат мерките за гарантиране на качеството, за да се получат 30 точки.
По отношение втория подпоказател „Рискове при изпълнението“, е предвидено присъждане на точки по пет скали – 1, 3, 5, 7 и 10 точки, в зависимост от наличието или липсата на една или по-вече от 4 предварително определени групи обстоятелства. Възложителят е предвидил и изискал да се извърши оценка на 5 риска, сред които изоставане от графика за текущо изпълнение, закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта и неизпълнение на договорни задължения.В описанията на две от групите обстоятелства, които се оценяват, възложителят е предвидил да се присъждат точки, когато мерките за предотвратяване на рисковете не създават предпоставки за минимизиране на вероятността на проявление на рисковете и не създават предпоставки за успешно изпълнение т. е. допуска се оценка на предложени, които не гарантират качествено и срочно изпълнение на договора. УО е приел, че това е в противоречие с нормата на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП.
Прието е, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика оценка на офертите, която води и до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата. Нарушени са разпоредбите на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП вр. чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, което представлява нередност по т. 9 „„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлаган, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
За да отмени административния акт и в тази му част, Административен съд Видин е риел, че цялостното изложение в методиката за оценяване по тристепенната скала осигурява на потенциалните участници достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими се посочват начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Възложителят е поискал да се представят конкретни мерки за гарантиране качеството на изпълнение за съответните етапи, като именно това следва да се обоснове от участниците. Предлагането на мерки от участниците, без обосновка, няма да бъдат приети от комисията. Съдът е посочил, че не биха могли да се дадат изначално конкретни мерки, които да се разпишат от участниците, тъй като възложителят иска да му бъдат предложени такива, които да са нови по отношение организация на работа на екипи и др. Прието е от съда, че залагането от страна на възложителя на технически показател „рискове при изпълнението“ като критерий за оценяване е законосъобразно, тъй като по този начин на оценяване ще подлежи техническото предложение на участниците в процедурата, в частта му, в която се излага виждането и предлагането на конкретни действия от страна на участниците в случаите на възникнали в хода на осъществяване предмета на поръчката рискове, които пряко влияят върху неговото надлежно и своевременно изпълнение. Съдът е приел, че не е нарушена нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като методиката е разписана в съответствие с цитираната разпоредба и е ясна и конкретна, съдържаща достатъчно информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти.
Административен съд Видин е посочил в решението си, че административния акт не отговаря на условията залегнали в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – липсват мотиви относно наличие на нанесена вреда или опасност от нанасяне на такава върху бюджета на общността и това да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Съдът е приел, че УО не е изследвал въпроса за финансовата вреда, което води до необоснованост на административния акт.
Предвид изложеното по-горе първоинстанционният съд е отменил обжалваното пред него решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Б. С.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.
1. Относно ограничителното изискване експертите да притежават удостоверение за пълна проектантска правоспособност: Наложената в случая финансова корекция е по повод поставеното от възложителя изискване за професионални способности на участниците и конкретно условието, ангажираните по всяка част от работния проект експерти, в т. ч. и чуждестранните такива, да притежават пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите за участие в процедурата, а не към момента на сключване на договора за обществена поръчка.
Изводът на УО, за незаконосъобразност на така поставеното от община Б. С изискване, е правилен. По начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това за тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискването може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител.
Изискването за пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК на етап подаване на оферти противоречи и на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка.
Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 65, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства чрез възможността на възложителя по всяко време да изиска от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и да изиска преди сключване на договора за обществена поръчка всички документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор.
Ето защо заключението на АС - Видин за липса на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура и неправилно.
2. Относно ограничителното изискване за валидна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството" без предвиждане възможност за чуждестранен участник да представи еквивалентен документ: Спорното изискване е посочено в Раздел III. т. 1.2 от обявлението за обществената поръчка - „Икономическо и финансово състояние“, като възложителят е формулирал следното изискване: „Участниците трябва да притежават застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ и съгласно чл. 5 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Изводите на Административен съд Видин за липса на ограничаващо изискване към потенциалните чуждестранни участници е неправилно. Видно от текста на публикуваното обявление, освен изискването на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 от ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 171а от ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, тъй като чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП община Б. С е формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение на норма от националното законодателство.
3. Относно ограничителното изискване за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката: Законът за обществените поръчки /ЗОП/ допуска, възложителят в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, но същият не може да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, посочен в чл. 61, ал. 2 ЗОП. Нормата гласи, че изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.“ Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: т. 1 - за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти;“ При тълкуването на тези материални норми следва да се съобразят § 2, т. 66 от ДР на ЗОП, съгласно който „годишен общ оборот“ е сумата от нетните приходи от продажби, както и § 2, т. 67 – „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. При съобразяване на всички посочени разпоредби се налага извод, че въведеното пределно изискване се отнася до общия оборот – изискването към него е да не е по-голям от двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката. При положение, че възложителят в конкретния случай е посочил наличие на размер касаещ специфичния оборот, то той е следвало при това поставено условие да се съобрази с нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, посочваща, че поставените от възложителя критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая прогнозната стойност на поръчката е 991 046.53лв., съответно двукратният й размер възлиза на 1 982 093.06лв., като при обема и срока на изпълнение /инженеринг свързан с поставяне на изолация и 300 календарни дни за изпълнение/ на поръчката не се откриват особености. Допуснатото от възложителя определяне на така завишено изискване към икономическото и финансово състояние на икономическите оператори е недопустимо и в разрез с материалноправните норми залегнали в ЗОП, тъй като много по – малко икономически оператори имат реализиран минимален оборот само в сферата на строителството в такъв размер и следователно не биха участвали. Посоченият минимален специфичен оборот има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, поради което може да се заключи, че това изискване води до ограничаване на конкуренцията в разрез с забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП.
4. Относно незаконосъобразна методика за оценяване: Констатацията на ръководителя на УО е за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП.Уено е, че ответникът по касация като възложител на процесната обществена поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка се изчислява по формулата: КО = ОТ + ОЦ. Комплексна оценка /КО/ се формира като сбор от: 1. оценката по показател „Техническо предложение“ /ОТ/, включваща Работна програма /П1/ и Рискове при изпълнението /П2/ и 2. Оценка по показател „Предлагана цена“ /ОЦ/.
Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на двата подпоказателя - "Работна програма“ и "Рискове при изпълнението", формиращи оценката на показател "Техническото предложение“, която оценка участва при формирането на "Комплексната оценка". Съгласно одобрената методика за оценка по посочения показател участникът има възможност да получи максимално 60 точки. В рамките на показателя са включени два подпоказателя: 1. "Работна програма“ – оценяван с максимум 50 точки и 2. "Рискове при изпълнението" – оценяван с максимум 10 точки.
Скалата за оценка на първия подпоказател – „Работна програма“, е тристепенна – 15, 30 и 50 точки, като разграничението за присъждане на точките е обусловено от наличието в офертите на участниците на представени един, два или всички елементи – 1. Подходи и методи за постигане на заложените цели; 2. Конкретни мерки за гарантиране на качество на изпълнение на съответните етапи и 3. Мерки за намаляване на затрудненията на ползвателите на сградата, които са ефективни, приложими, гарантират безопасността, удобството на ползвателите и предпазват от социално напрежение по време на строителството, като предложените мерки са съобразени с конкретните особености на обекта, които се намират в застроен район и обслужва ползватели. Установява се, че в указанията от методиката за оценка възложителят е изискал всеки един от участниците да представи: 1. описание на дейностите които, ще извърши на етапите на проектиране, строителство, мобилизация и доставки на материали, въвеждане в експлоатация и авторски надзор; 2. Разпределение на задачите на екипа за изпълнение; 3. Начин на комуникация и взаимодействие с останалите участници в строителния процес и линеен график. Що се касае до елемента „Конкретни мерки за гарантиране на качество на изпълнение за съответните етапи“, участниците следва да опишат: 1. Мобилизация и доставка на материали, строителство, въвеждане в експлоатация в съответствие с мерки разработени в методологията.
Правилно УО с оглед посоченото по-горе е приел, че е налице нарушение на нормата на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП, като изводите на решаващия съд, които са в обратния смисъл са в противоречие с материалноправната норма.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Нормата на чл. 70, ал. 7 с. з. предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Анализът на цитираните разпоредби потвърждава възприетото в съдебната практика становище, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Независимо от това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната касае залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Забраната е приложима, когато възложителят е избрал критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, какъвто е настоящият случай.
Видно от методиката за формиране на оценка по подпоказател „Работна програма“, за да получи максимален брой точки, участникът следва да е представил и трите елемента т. е. да е извършил описание на дейностите съставляващи елементите на подпоказателя, но в самата методика, както правилно е отбелязал административният орган липсват точни и ясни указания по какъв начин следва да се подготвят техническите оферти на участниците за да покрият минималните изисквания на възложителя; липсват указания и/или обективно измерими критерии въз основа на които ще се извършва оценка на предложените конкретни мерки за гарантиране качеството на изпълнение на поръчката. В тази насока правилен е изводът на органа, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. В конкретния случай се констатира именно липсата на обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Посоченото от страна на възложителя в методиката, че ще се извършва оценяване на представеното от участника описание на дейностите които той следва да извърши и имащи отношение към обществената поръчка, както и описание на конкретните мерки касаещи качественото изпълнение на поръчката не предлагат наличие на обективност, а предоставят свобода на оценителната комисия която да поставя оценки въз основа на субективно оценяване. Правилни са изводите на УО, че при така визираната от възложителя методика за оценка заинтересованите участници няма да разполагат с информация при какви и за какви конкретни качествени характеристики на предложенията им, офертите ще получат съответния брой точки.
Изводите на УО касаещи незаконосъобразност на методиката по отношение втория подпоказател „Рискове при изпълнението“, не се споделят от настоящата съдебна инстанция. По отношение на този подпоказател възложителят е предвидил присъждане на точки по пет скали – 1, 3, 5, 7 и 10 точки, в зависимост от наличието или липсата на една или повече от четири предварително определени групи обстоятелства – 1. За всеки един от дефинираните от възложителя рискове е описан обхват, който е неотносим към конкретиката на съответния риск и/или настоящата поръчка; 2. За някой от дефинираните от възложителя рискове не са представени мерки за предотвратяване на този вид риск, като е представена обосновка за невъзможността от предприемане на такива, която обосновка е неотносима, неприложима към конкретиката на настоящата поръчка и/или конкретния риск; 3. Някоя от описаните мерки за предотвратяване на рисковете не е относима към конкретния риск и/или конкретиката на обекта, или не е приложима или не създава предпоставки за минимизиране на вероятността от проявление на описаните рискове и 4. Някоя от описаните мерки за предотвратяване а рисковете не е относима към конкретния риск и/или конкретиката на обекта или не е приложима или не създава предпоставки за успешно изпълнение, дори и в случай на проявление на някой от описаните рискове. Изрично възложителят е посочил рисковете – закъснение началото на започване на работите; изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; риск от закъснение за окончателно приключване на СМР и предаване на обекта; липса /недостатъчно съдействие/ и/или информация или координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта и неизпълнение на договорни задължения, в това число забава на плащанията по договора с възложителя. Посоченото от УО нарушение на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП т. е., че следва участник да се отстрани ако офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, в конкретния случай не е налице. Възложителят е предвидил присъждане на точки, но това не е в противоречие с посочената норма от ЗОП, тъй като не се оценяват оферти които са в противоречие със заложените от него условия за участие т. е. не се присъжда оценка на предложения в които липсва описание на посочените рискове. Оценяването се извършва по начина по който възложителя е посочил, обхваща съдържанието на всеки един от посочените рискове т. е. ако участникът е посочил обхват, вероятност и степен на въздействие на риска; мерките за предотвратяване на риска в приложимите случаи и мерки за преодоляване на риска, то следва да бъде оценен по посочената от възложителя скала. Единствено ако офертата на потенциалния участник не съдържа описание на начините и методите които ще предприеме за избягване на посочените рискове, следва да се отстрани. В настоящия случай от заложените критерии за оценка по подпоказателя „Рискове при изпълнението“ не може да се достигне до извода на УО, че се допускат до оценка предложения които не гарантират качествено и срочно изпълнение на договора. Горното обаче не оказва влияние върху наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП, поради наличие на субективизъм при извършване на оценяване на потенциалните участници по подпоказател „Работна програма“.
Изводът на съда за законосъобразна методика поради липса на допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП несъответства на установената фактическа обстановка. Видно от съдържанието на методиката, в частта по подпоказател „Работна програма“ не дава ясни указания за начина на определяне на оценката на допуснатите до оценяване участници; присъждането на оценка не е обвързано с настъпване на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии; оценката зависи от субективната преценка на членовете на оценителната комисия.
Горните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Неправилно в оспореното решение Административен съд Видин е приел, че липсва финансово отражение върху бюджета на ЕС, както и, че не е налице причинна връзка между твърдяното нарушение и евентуалната вреда като елемент от фактическия състав на нередността. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, какъвто е настоящият случай, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). В конкретния случай въведените от възложителя изисквания към участниците, както и незаконосъобразната методика за оценка на офертите е ограничило участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е ограничена конкуренцията и е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Именно наличието на нарушения на националното законодателство води до наличие и на негативно отражение върху бюджета на съответния фонд, поради нарушаване на основните принципи залегнали в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП.
Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на 10 %., предвид установените четири нарушения които са с негативно финансово отражение. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта, а именно върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0040-CO1-S06/29.03.2017Г., с изпълнител „Роан - 90“ ООД.
Крайният извод на касационната инстанция е, че решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция е законосъобразно, поради което първоинстанционният съд е следвало да отхвърли жалбата като неоснователна. Като е отменил административния акт, съдът е постановил неправилно решение - в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна.
Предвид изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете съдебни инстанции в общ размер на 6 068 лв. и сума в размер на 1 189 лв., представляваща д. т. за касационната жалба.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 126/06.11.2019 г. постановено по адм. дело № 230/2019 г. по описа на Административен съд Видин и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Б. С срещу Решение № РД-02-36-592/31.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
ОСЪЖДА община Б. С да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 7 257 лв. /седем хиляди двеста петдесет и седем/, представляващи разноски за двете съдебни инстанции.
Решението е окончателно.