Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на община Б.д, с ЕИК 000024695, със седалище в гр. Б.д, пл. „Г. И - Македончето“ № 1, представлявана от кмета – Р.Т, чрез пълномощник, против решение № 2343 от 30.04.2020 г., постановено по адм. дело №12020/2018 г. на Административен съд – София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата срещу Решение № РД-02-1317/16.10.2018 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 -2020 г.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Счита, че първоинстанционният съд не е извършил цялостен съдебен контрол на оспорения индивидуален административен акт, в това число не са обсъдени всички наведени от жалбоподателя доводи, поради което е стигнал до неправилни правни изводи по отношение на законосъобразността му. Излага съображения, че поставеното изискване по отношение на проектанта по част „Управление на отпадъците“ не е ограничително, т. к. възложителят е предвидил възможност, длъжността да бъде заемана и от лице, притежаващо еквивалентна на инженерната специалност. Счита за неправилни изводите на съда и по отношение на втората констатирана нередност, доколкото разпоредбата на чл. 163а ЗУТ, на която изрично се е позовал органът, не намира приложение в конкретния случай, а поставеното изискване е допустимо с оглед предоставената на възложителя оперативна самостоятелност. Според касатора не е извършено нарушение и с въвеждането на критерий за подбор, изискващ участниците да са изпълнили успешно два или повече, сходни по предмет и обем, договори. Становището си аргументира с правото му на свободна преценка относно опита, който счита за необходим и достатъчен да изисква от участниците в процесната поръчка. По отношение на четвъртата нередност твърди, че на практика въведеното условие не представлява критерий за подбор, а регламентира начина на доказване на такъв, поради което не би могло да доведе до нарушение. В заключение мотивира неправилност на извода на АССГ и по отношение на последната констатирана нередност. Счита, че методиката за оценка е законосъобразна и не създава предпоставки за неясно тълкуване и субективна оценка на постъпилите оферти. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 -2020 г, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски по делото.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Б.д срещу Решение № РД-02-1317/16.10.2018 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПР 2014 -2020 г., с което в тежест на община Б.д е определена финансова корекция по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.008-0005-C01 в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BGRFOP001-1.008-0005-C01-S-01/27.11.2017 г., с изпълнител „Ай Би Си Консулт“ ЕООД на обща стойност от 1 137 987, 10 лева без ДДС.
За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че община Б.д е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), чрез Главна дирекция (ГД) „Градско и регионално развитие“ по ОПРР 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.008-0005-C01/ РД-02-37-51/03.04.2017 г. за „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие“ 2014-2020 г.
В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела обществена поръчка – тип открита процедура по реда на ЗОП, с предмет „Изпълнение на инженеринг-проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) във връзка с проект № BG16RFOP001-1.008-0005: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност, осигуряване на достъп на хора с увреждания и цялостно обновяване на фасадите на сгради на Областна дирекция (ОД) на Министерство на вътрешните работи (МВР) и Първо районно управление – Благоевград“. С избраното за изпълнител дружество – „Ай Си Консулт“ ЕООД е сключен договор № BGRFOP001-1.008-0005-C01-S-01/27.11.2017 г. на обща стойност от 1 137 987, 10 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, иницииран по повод подаден сигнал с рег. № 563 в регистъра за сигнали и нередности в УО на ОПРР 2014-2020 г. Било установено, че в обявлението за обществената поръчка, в частта относно техническите и професионалните способности на участниците, са заложени три ограничителни изисквания, а методиката за оценка на икономически най-изгодната оферта е незаконосъобразна, т. к. не позволява обективна оценка на подадените предложения.
След проведена процедура по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, и при съобразяване с изготвената докладна записка на началник-отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“ с изх. № 99-00-6-955/8/12.10.2018 г., УО е издал оспорения индивидуален административен акт. В него е индивидуализирал нарушените разпоредби, а именно - чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012), чл. 2, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 63, ал. 6, във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“, чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, и ги е квалифицирал като „нередности“ по т. 9 от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), което обуславя налагането на обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатия от нарушението договор.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на община Б.д срещу решението на РУО на ОПРР. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение № РД-02-1317/16.10.2018 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 -2020 г., с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатия от нарушението договор.
В административния акт е прието, че са налице допуснати от бенефициера нарушения, както следва:
1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване, поставено към екипа на участниците в частта относно т. III. 1. 3. от обявлението – „Технически и професионални възможности“ - проектантът по част „Управление на отпадъците“ да бъде „инженер“, който да притежава пълна проектантска правоспособност (ППП) по ЗКАИИП или еквивалент;
2. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване, поставено към ръководно-експертния екип на участниците – да разполага със строителен инженер – 1 бр. с минимум 5 г. стаж или строителен техник 1 бр. с минимум 7 г. стаж;
3. нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 63, ал. 6, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване, поставено към участниците – да са изпълнили през последните пет години минимум два договора с предмет и обем, сходни на тези на поръчката;
4. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за доказване съответствие с критериите за подбор – когато участникът е регистриран извън Р. Б, да се представя „извадка от законодателството“;
5. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“, чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Всички тях органът е възприел и като нарушения на чл. 102, §1 Регламент 966/2012 и са квалифицирани като нередности по т. 9 от приложение № 1 от наредбата. Наложена е обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатия от нарушенията договор с „Ай Си Консулт“ ЕООД.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) и не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.
Определянето на подходящи спрямо нуждите на конкретната обществена поръчка критерии за подбор и условия е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителите. Тази свобода на избор обаче е ограничена от императивните разпоредби на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и наднационалното право на Европейския съюз, съдържащо се в приетите в тази материя регламенти и директиви. По-специално, ограничението е дефинирано с нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, според чието предписание възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Следователно във всеки един случай възложителят трябва да се съобразява със спецификата и конкретните нужди на поръчката и с границите на преценката му, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП. По отношение на т. 1 от оспорения акт:
Съответен на материалния закон е изводът на съда, че изискването на възложителя проектантът по част „Управление на отпадъците“ да бъде инженер с пълна проектантска правоспособност или еквивалент, е ограничително.
Дефиниция на понятието „проектант“ е дадено с § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП. Видно от предписанието на тази норма, проектантът е физическо лице, което притежава диплома от кредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Очевидно е, че законодателят не е поставил никакво ограничение относно квалификацията на лицето, извършващо проектантската дейност. Напротив – то може да бъде както инженер, така и архитект, урбанист, ландшафтен архитект или строителен инженер. Допълнителен аргумент в подкрепа на този законодателен подход се извежда от включените в обхвата на областта "технически науки" професионални направления, сред които, както "инженерство", така и "архитектура, строителство и геодезия" (виж Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления).
Безспорно, конкретната квалификация на проектанта би могла да представлява интерес за възложителя. Спецификата на конкретната дейност, за която е поставено съответното изискване, несъмнено е възможно да разграничава проектантските квалификации и в този смисъл да изисква извършването й от проектант с точно определена квалификация. Тази необходимост би могла да произлиза и от законовата регламентация. Затова е необходимо във всеки един конкретен случай да бъде изследван въпросът доколко тази дейност изисква такова ограничаване, респ. дали законът го предопределя. В контекста на спора това означава да се извърши преценка дали длъжността „проектант по част „Управление на отпадъците“ съдържа такава специфика, че да може да се извършва единствено от проектант със специалност „инженер“, и съответно да не може да бъде изпълнявана от останалите лица, притежаващи проектантска правоспособност по смисъла на цитираната §1, т. 1 ДР на ЗКАИИП, както и дали такова ограничение не следва от законовата регламентация на тези обществени отношения.
Нормативно обосновано ли е изискването с оглед специалната регламентация на процесните обществени отношения? За осъществяване на дейността по „Управление на отпадъците“ необходимо ли е проектантът да е с професионална квалификация „инженер“?
Видно от разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗУО (ЗАКОН ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) (ЗУО), възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от допълнителните разпоредби на ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4 ЗУО. Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от ЗУТ. Визираният в разпоредбата подзаконов нормативен акт е Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, приета с ПМС № 267 от 5.12.2017 г., обн., ДВ, бр. 98 от 8.12.2017 г. (НУСОВРМ). Съгласно §1, т. 12 от същата, проектантът е дефиниран като всяко лице по чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. всяко физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, без значение дали тя е пълна или ограничена, конкретно при изготвянето на план за управление на отпадъците.
От изложеното следва извод, че нормативната уредба, съдържаща се в ЗУТ, ЗУО и подзаконовите актове, приети в изпълнение на заложените в тях правила и регулираща дейността по изготвяне на план за управление на отпадъците, не посочва конкретна квалификация на проектанта, който може да я извършва. Следователно всяко едно от лицата, посочени в §1, т. 1 ДР на ЗАКИИП, като такова, притежаващо проектантска правоспособност, би могло да изготвя такъв план.
От своя страна, и предметът на обществената поръчка не се откроява със специфика или сложност по отношение на частта, касаеща начина на управление на отпадъците. Доколкото и специалните норми, регламентиращи процесната материя, категорично не поставят изискване проектантът по част „управление на отпадъците“ да е единствено „инженер“, следва извод, че критерият е ограничителен. Той безспорно оказва разубеждаващ ефект по отношение на участниците, които имат в екипа си проектанти с пълна проектантска правоспособност (или еквивалент) с квалификация, различна от инженерната, т. к. макар тези лица да имат нормативната възможност да извършват процесната дейност, са възпрепятствани от този критерий. По поставения въпрос е формирана и практика на Върховния административен съд. (виж например решение № 1177 от 24.01.2020 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. дело № 8400/2019 г., решение № 2591 от 18.02.2020 г., постановено по адм. дело № 6721/2019 г. на Върховния административен съд).
До обратен извод не води и фактът, че към поставения критерий е посочено още „или еквивалент“. Видно от обявлението, точният текст на изискването е следният: „проектант по част “Управление на отпадъците“ – инженер, който да отговаря на следните минимални изисквания: да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент, съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз (ЕС) или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).“ По начина, по който е формулирано изискването, следва, че изразът „или еквивалент“ се отнася не до професионалната квалификация на проектанта „инженер“, а до пълната проектантска правоспособност. Това е така, т. к. изречението се състои от две части – първата е главното, а второто – след свързващата частица „който“ – подчиненото нему изречение, поради което тази втора част на изискването безспорно има пояснителен характер спрямо първата, главната. По тази причина критерият има следният смисъл: инженерът трябва да има пълна проектантска правоспособност, която може да бъде придобита или по ЗКАИИП (националното ни законодателство) или съобразно законодателството на друга държава-членка на ЕС или ЕИП и в този смисъл еквивалентна.
Наред с това, видно от значението на думата „еквивалент“ на „нещо, което има еднаква стойност или сила с друго“ (Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 211), не би могло да се приеме, че същата касае професионалната квалификация „инженер“, т. к. тя се различава съществено от другите проектантски квалификации – „архитект“, „строителен инженер“ и др. Всички те са отделни направления в областта на висшето образование „Техника“ съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направление, приет с постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, и съгласно областите на образование по Списъка на професиите за професионално образование и обучение, поради което не могат да бъдат отъждествявани чрез използвания израз.
Този анализ обуславя необоснованост на довода, изложен от касатора, че думата „еквивалент“ касае квалификацията „инженер“. Еквивалент може да бъде относимо само и единствено за документът, признаващ пълната проектантска правоспособност - издаден в съответствие с националния закон или в съответствие със закона на държава членка.
При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и на закона. Нарушението е правилно квалифицирано по т. 9 от приложение № 1 към Наредба за посочване на нередностите.
По отношение на т. 2 от оспорения акт:
Правилен е изводът на съда, че въведеното изискване за по отношение на ръководно-техническия екип за изпълнение на строителството, да е включен „строителен инженер“ – 1 бр., с минимален стаж 5 години или „строителен техник“ – 1 бр., с минимален стаж 7 години, е ограничително. Основният довод на касатора във връзка със законосъобразността на този критерий е че първоинстанционният съд, неотчитайки, че в документацията никъде не е посочено, че строителният инженер, респ. строителният техник, ще бъде технически ръководител, неправилно е възприел като относима нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.
На първо място, настоящата инстанция счита за необходимо изрично да подчертае, че спорният въпрос в случая не е дали лицето, което ще изпълнява длъжността по процесното изискване, ще осъществява техническо ръководство и дали е нормативно обосновано именно тези професионални квалификации да се изискват от него. Спорният въпрос е дали двете специалности – „строителен инженер“ и „строителен техник“, са еквивалентни и в този смисъл дали изискуемият стаж по специалността за тях е нормативно обосновано да бъде различен.
Поставеното изискване касае длъжност, която попада в състава на ръководно-експертния екип за изпълнение на поръчката и работниците за СМР, видно от систематическото място на обявлението, където е поставено то. От тази формулировка действително не следва еднозначен извод, че лицето, заемащо процесната длъжност, със сигурност ще осъществява ръководна длъжност, а не такава по СМР. Това е вярно, т. к. безспорно не съществува нормативна забрана лицата с посочените квалификации да изпълняват СМР. Това обстоятелство обаче е ирелевантно, поради което доводът на касатора в този смисъл се явява неоснователен.
Както правилно е приел АС – Благоевград, разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ изрично постановява, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно и двамата специалисти – „строителният техник“ и „строителният инженер“, са технически правоспособни лица и имат право да бъдат технически ръководители на строеж. Логиката на закона сочи еквивалентност на двете специалности като знания и умения по отношение на ръководната строителна дейност. Дори поставеното изискване да е по отношение на лице, което ще извършва дейности по СМР, а не такива по ръководство на строежа, въпреки че нормативното задължение за строителя налага то да бъде наето именно за техническо ръководство, то двете специалности пак са равностойни. Не съществува предимство, което законът да е дал по отношение на знанията и уменията, придобивани от „строителния инженер“, спрямо „строителния техник“ в сферата на СМР. В този смисъл необосновано възложителят е въвел различна продължителност на опита на експертите.
По изложените съображения, изискването е ограничително. То има възспиращ ефект спрямо участниците, в чиито екипи има лица, притежаващи професионална квалификация „строителен техник“ с по-малко от седем и повече (или равно) от пет години стаж по специалността. Наред с това, има разубеждаващ ефект и спрямо участници с екип от специалисти, притежаващи диплома по останалите, изброени в нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни лица, които също както строителния техник и строителния инженер, биха могли да осъществяват техническо ръководство на строежа, а на още по-голямо основание и СМР.
При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и на закона. Нарушението е правилно квалифицирано по т. 9 от приложение № 1 към Наредба за посочване на нередностите.
По отношение на т. 3 от оспорения акт:
Правилен е изводът на съда за ограничителност на поставеното изискване, в част III. 1. 3.) „Технически и професионални възможности“, за последните пет години, считано от подаване на офертата, участниците да са изпълнили минимум два договора с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.
Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Видно от предписанието на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. Буквалният анализ на текста на разпоредбата налага извод, че е допустимо изискването на изпълнени дейности, а не договори. Този законодателен подход е логичен, т. к. е напълно възможно с един договор да бъдат изпълнени и повече от една дейности. Например ако възложителят е преценил, че за изпълнението на дейността, предмет на конкретната обществена поръчка, е необходимо участникът да е изпълнил идентична или сходна дейност вече два пъти в рамките на последните пет години, то същият е следвало да формулира изискването по този начин. Поставяйки процесното изискване, той е ограничил участието на потенциални кандидати или участници, който при сключен само един договор са изпълнили дейности с обем и предмет, равни на изискуемите. Наред с това, изискването за изпълнени „два договора“, а не „две дейности“ е некоректно и несъобразено с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което се явява и недопустимо. (арг.: чл. 59, ал. 2 ЗОП).
Следователно първоинстанционният съд правилно е квалифицирал нарушението като такова по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Същото представлява нередност по т. 9 от приложението към наредбата.
По отношение на т. 4 от оспорения акт:
Правилно е заключението на АС – Благоевград за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, фактически обосновано със заложеното изискване за представяне на „извадка от законодателството“ в оригинал и в превод на български език, от страна на кандидатстващи чуждестранни оператори.
На първо място, това изискване е нормативно необосновано. Приложимата законова уредба не изисква представянето на такъв документ, поради което следва извод, че по този начин е създадена необоснована административна тежест за потенциалния чуждестранен участник, която безспорно би имала разубеждаващ ефект спрямо него.
На второ място, така формулираното изискване е неясно и създава възможност за различни субективни възприятия и интерпретации. Визираната „извадка“ би могла да представлява копие на регламентацията, която установява еквивалентност на придобитата по реда на ЗАКИИП специалност, или на регламентацията, която предвижда реда и условията, при които тя се придобива в държавата-членка на ЕС или ЕИП. Поради повече от едно възможни тълкувания на поставеното условие следва извод, че същото противоречи на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. оказва разубеждаващ ефект върху участниците, които са регистрирани извън РБ.
Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложението към наредбата.
По отношение на т. 5 от оспорения акт:
Доводите на касатора по отношение на вменените в т. 5 от акта нарушения са свързани основно с яснота на правилата, заложени в процесната методика за оценяване на икономически най-изгодната оферта, както и с факта, че методиката е била предмет на съдебен контрол, завършил с окончателен съдебен акт на Върховния административен съд.
Не се спори, че гаранционният срок би могъл да бъде включен като показател в методиката за оценка на икономически най-изгодната оферта по критерий „качество/цена“ по смисъла на чл. 70, ал. 3, т. 3 ЗОП. Именно допустимостта на този показател като такъв по смисъла на ЗОП е бил предмет на спора по адм. дело № 14791/2017 г., по който е постановено цитираното в касационната жалба решение от 12.03.2018 г. на IV отделение на Върховния административен съд, поради което установените с него обстоятелства са ирелевантни към предмета на настоящото дело.
По съществото на спора:
За да се прецени съответствието на методиката за оценка на офертите с изискванията на чл. 70 ЗОП, е необходимо да бъде направен подробен анализ досежно пълнотата на дадената с нея информация.
Показателят „среден гаранционен срок на строително-монтажните работи“ се получава като произведение от следните величини: процента от обема строително-монтажни работи по отделните части, и общия гаранционен срок за тази част (виж колона 7 от методиката). Общият гаранционен срок, от своя страна, се получава като сбор от минималния гаранционен срок (колона 4) и предложения от участника такъв (колона 5). Определянето на срока по колона 5 е оставено изцяло на преценката на съответния участник, като е дефинирана минималната му граница – по Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от 15.08.2003 г. (Наредба № 2), и максималната му такава, а именно – два пъти минималния срок по наредбата, видно от методиката. Общият среден гаранционен срок представлява сумата от средните гаранционни срокове по отделните части. Тази сума се умножава по най-голямата предложена от участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години и полученото произведение дава броя на точките за показателя.
Настоящата инстанция счита, че не са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП.
Предметът на процесната обществена поръчка е дефиниран като „инженеринг, проектиране, строителство и авторски надзор“. В техническата спецификация възложителят е изискал да бъде предоставена информация относно обема и съдържанието на проекта. Изрично е регламентирано, че проектът следва да съдържа „подробни количествено-стойностни сметки по всички части поотделно“, които да отговарят на заложените в графичната част на проекта материали и СМР. Точно такава е и нормативно определената част от инвестиционния проект по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 9, б. "в" от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4). Следователно бидейки част от проектното предложение на конкретния участник, обемът е изначално дефиниран с техническото предложение и приложенията към него. Възложителят не би могъл да определя сам този обем, т. к. в такъв случай е възможно е да бъде допуснато несъответствие между обема, който се съдържа в офертата, и този, който ще служи като величина, способстваща за изчислението на процентния показател по методиката за оценка на процесната обществена поръчка. В този смисъл участниците, противно на възприетото от административния орган, а и от първостепенния съд, не са „стимулирани“ да нанасят в графата по-голям обем от този, който в действителност предлагат в офертата си. Този обем е дефиниран предварително и единственото, което следва да направят, е да изчислят стойността му в проценти.
В частта относно продължителността на гаранционния срок за съответния процент обем дейности по СМР също не е допуснато нарушение. Действително, по-дългият гаранционен срок би създал преимущество на този участник, който го предложи. Такъв е и смисълът на въвеждането на конкретни показатели, по които да се оценяват офертите. Важното в случая е същите да позволяват поставянето на обективна оценка от страна на проверяващата комисия на база количествен критерий, с предварително заложени минимални и максимални граници. Доколкото възложителят е предвидил такива, а начинът на изчисление на показателя дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификациии, осигурява достатъчно информация за правилата, по които ще се оценяват техническите предложения и тези, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, т. к. в действителност сроковете се изчисляват по дни и месеци, т. е. точни, количествени, цифрови величини, то липсва нарушение.
Въпреки липсата на нарушение по последната констатирана в оспорения акт нередност, крайният извод за наличие на материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора на дружеството, остава непроменен.
Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че констатираните нарушения не представляват нередности. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. (в този смисъл е и константната практика на Върховния административен съд, напр. решение № 14020 от 20.12.2016 г. по адм. дело № 8465/2016 Г., VІІ отделение на Върховния административен съд). Установените нарушения винаги имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.
При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за налагане на финансовата корекция.
Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на ангажираната доказателствена съвкупност, при вярно установена фактическа обстановка и приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.
Следователно, като е отхвърлил първоинстанционната жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в общ размер на 3 094, 06 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за изготвяне и подаване на отговор по касационната жалба и процесуално представителство пред касационната инстанция.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2343 от 30.04.2020 г., постановено по адм. дело №12020/2018 г. на Административен съд – София-град.
ОСЪЖДА община Б.д, с ЕИК 000024695, със седалище в гр. Б.д, пл. „Г. И - Македончето“ № 1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище и адрес в гр. С., ул. "Кирил и Методий" № 17-19, 3 094, 06 (три хиляди и деветдесет и четири лева и шест стотинки) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.