Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Б.к, със седалище: гр. Б.к, ул. "К. Б I" № 6, представлявана от кмета Б.Н, чрез адв. Н.С от САК, срещу решение № 80 от 27.06.2019 г., постановено по адм. дело № 140/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Видин, с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-36-453 от 3.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят възразява срещу решаващия извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция, като счита, че не са налице визираните в акта нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани като нередности по т. 4, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски.

Ответникът – зам.-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез адв. С.В, в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлено оспорването на община Б.к срещу Решение № РД-02-36-453 от 3.04.2019 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 47 753.75 лева с ДДС, представляваща, 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0016-C01-S-003/02.07.2018 г. с изпълнител "И. Б. П" ЕООД.

За обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RPOP001-5.001-0016-C01 "Предоставяне на нови социални услуги в О. Б" и в изпълнение на ангажиментите по финансираното по ОПРР проектно предложение, община Б.к е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Център за обществена подкрепа и Дневен център за подкрепа за деца с увреждания н техните семейства - гр. Б.к" и на обект "Център за настаняване от семеен тип".

В резултат на проведената възлагателна процедура е сключен договор № BG16RFOP001-5.001-0016-C01-S-003 от 02.07.2018 г. между възложителя - община Б.к и избрания изпълнител "И. Б. П" ЕООД на стойност 795 895.71 лева без ДДС.

След осъществен административен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 834, в който са констатирани четири нарушения:

- на чл. 2, ал. 1, т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗОП;

- на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП;

- на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП;

- на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилник за прилагане на ЗОП (ППЗОП).

Констатираните отклонения от правилата на ЗОП са свързани с нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, обоснован от заключението за извършени следните нарушения с финансов ефект:

1) Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗОП, чрез публикуване на инвестиционни проекти, част от документацията, в нечетим формат, което не позволява на потенциалните кандидати да се запознаят с всички документи, необходими за изготвяне на офертите. Нарушението е описано в т. А.1 от акта и е квалифицирано като нередност по т. 4 "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности;

2) Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, чрез поставяне на изискване към участниците за представяне на удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за IV или по-висока категория, при положение, че една от сградите, включена в процедурата, е с по-ниска, V категория. Описаното в т. А. 2 от акта нарушение е отнесено към т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности;

3) Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, описано в т. А.3, извършено със завишаване на изискването за минимално покритие по отношение на застраховката "Професионална отговорност", без възложителят да се вземе предвид категорията на строежа за всеки един от двата обекта поотделно. В акта е дадена идентична правна квалификация на нередността;

4) Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, чрез утвърждаване на незаконосъобразна методика, т. к. описаният в нея начин на оценяване не дава възможност офертите да бъдат обективно оценени на база експертната оценка на комисията, а по-скоро в тяхната пълнота. Нарушението е описано в т. А.4 от акта и е квалифицирано по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.

При така установените нарушения при провеждане на възлагателната процедура, органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалният метод по чл. 5 Наредба за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Изтъкнал е, че когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С акта на УО е приложен минималният възможен процентен показател, предвиден в т. 4, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, вземайки предвид следните обстоятелства: решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпило искане за разяснение от страна на потенциални участници във връзка с въведения ограничителен критерий; постъпила е една оферта, т. е. процедурата е проведена при липса на конкуренция; последната няма трансграничен ефект, т. е. не е обявена в ОВ на ЕС.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Концентрирал е спора до това допуснати ли са визираните в акта на УО нарушения, обусловили упражняването на властническата компетентност по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Положителният му отговор е формиран след потвърждаване на фактическите изводи на органа, обусловили заключението, че начинът, по който е публикувана информацията за обществената поръчка е ограничил възможността потенциалните участници да се запознаят с нея и да добият важна и съществена информация, свързана с изготвянето на техните оферти. Процедирането е приравнено на внасяне на съществени изменения в обществената поръчка, поради което възложителят е следвало да удължи срокът за подаване на оферти. При съобразяване на регламентацията в чл. 100, ал. 7, вр. ал. 8 ЗОП и даденото от Агенцията по обществени поръчки методическо указание изх. № МУ-6/24.11.2017 г., първоинстанционният съд е потвърдил наличието на описаното в т. А.1 нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 и ал. 2, вр. чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗОП.

АС – Видин е възприел и констатацията на УО, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е ограничило конкуренцията, т. к. обединяването в една процедура на различни по категория строителни обекти съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ е довело до неравно третиране на онези участници, които притежават регистрация в ЦПРС за по-ниска от изискваната от възложителя IV категория строежи.

По сходни съображения съдът е счел за установено и визираното в т. А.3 от акта нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП. Приел е, че необосновано и затова незаконосъобразно възложителят е завишил изискването за минимално покритие на застраховката "Професионална отговорност", без да съобрази категорията на строежа за всеки един от двата обекта поотделно. Изцяло е възприето становището на административния орган касателно рефлексията на нарушението спрямо чуждестранните лица.

Идентичен извод е направен и по отношение на утвърдената методика за оценка. След анализ на съдържащите се в нея показатели, съдът е счел, че същата допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците в процедурата и има потенциален разубеждаващ ефект. Прието е, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по основния показател К2. Това прави невъзможно да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Установено е нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, т. к. се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката.

В заключение АС – Видин е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, т. к. бенефициерът е извършил сочените нарушения на възлагателната процедура, които правилно са квалифицирани като нередности по т. 4, т. 9 и т. 10 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община Б.к има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Б.к е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения с "И. Б. П" ЕООД договор № BG16RFOP001-5.001-0016-C01-S-003/02.07.2018 г.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4 "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

По силата на чл. 32, л. 1, т. 2 ЗОП, в относимата за спора редакция (ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, когато не подлежи на публикуване по т. 1 (какъвто е и настоящият случай).

Не се спори, че документацията за процесната обществена поръчка е публикувана в профила на купувача на 26.04.2018 г., като след постъпило запитване с твърдение, че публикуваните технически проекти са в нечетлив формат, същите се публикувани отново от възложителя, но на дата 8.05.2018 г. Независимо от това крайният срок за подаване на офертите е останал непроменен. При това положение правилно е приетото от съда, че липсата на достъпни инвестиционни проекти в първоначално публикуваната документация осъществява фактическият състав на нарушението по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, т. к. възложителят не е предоставил достатъчен срок за достъп до пълната документация за участие, както и не е удължил срокът за подаване на офертите, въпреки императивно предвиденото за него задължение по чл. 100, ал. 7 ЗОП. Като краен резултат подготовката за участие на заинтересованите от поръчката кандидати е била затруднена. Същите не са разполагали с достатъчно време за запознаване с документите и за подготовката на конкурентноспособни оферти за участие, доказателство за което е подадената единствена оферта от спечелилия участник "И. Б. П" ЕООД. Ето защо, правилен е изводът на УО, че обществената поръчка е проведена при наличие на непълна документация и липса на навременен и пълен достъп до нея, което от своя страна е създало и сериозни предпоставки за намаляване на конкуренцията.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че съдът е изградил изводите си без лично да се убеди доколко са били нечетими въпросните документи. Сам по себе си фактът на отправено запитване и повторно публикуване на графичните материали към инвестиционните проект сочи, че последните не са били налични при първоначалното оповестяване на поръчката. Наред с това, в административната процедура по повод регистрирания сигнал за нередност е била извършена проверка на публикуваните на 26.04.2018 г. инвестиционни проекти, в която е направена същата констатация - че текстът на публикуваните в jpg формат чертежи е нечетлив и, че четимата техническа документация е била налична едва на 08.05.2018 г., тоест 12 дни след първоначалното й обявяване.

Следователно правилно е прието за установено визираното в т. А.1 от акта нарушение, което законосъобразно е подведено по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

2. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, отнесено към т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

В конкретния случай, в решението на възложителя за откриване на поръчката е посочено, че разделянето й на обособени позиции се явява нецелесъобразно, т. к. от една страна, всички дейности, включени в техническата спецификация са взаимосвързани, а от друга – разделянето на обособени позиции ще доведе до риск от забавяне на поетите от общината ангажименти по реализация на финансирания проект. Изтъкнато е, че обединяването на поръчката ще гарантира оптимален резултат и ще предотврати евентуална липса на кохерентност между резултатите, постигнати вследствие изпълнението на отделните дейности. По посочените причини обществената поръчка е обявена като единна процедура, като в предмета й влизат СМР на два самостоятелни обекта, а именно: 1) "Център за настаняване от семеен тип", за който има издадено отделно Разрешение за строеж за обект V-та категория и 2) "Център за обществена подкрепа и Дневен център за подкрепа на деца с увреждания", за който има издадено разрешение за строеж за обект IV-та съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.

При това процедиране от възложителя в раздел III.1.1 от публикуваното обявление е предвидено следното: "участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Камара на строителите в България, за изпълнение на строежи I-ва група, IV-та категория или по-висока или регистрация в съответен регистър на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или еквивалент. За доказване на поставеното изискване участникът, избран за изпълнител следва да представи, заверено копие на валидно удостоверение за вписване в ЦПРС към Камара на строителите в България за изпълнение на строежи I-ва група, IV-та категория или по-висока. В случай, че участникът е чуждестранно лице той може да представи валиден еквивалентен документ или декларация или удостоверение, издадени от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, доказващи вписването на участника в съответен регистър на тази държава или еквивалент".

Настоящата съдебна инстанция намира, че независимо от наличието на посочената в решението за откриване връзка между сградите, обединени в една позиция, обстоятелството, че се касае за сгради с различна категория строеж, неминуемо ограничава участието на онези лица, които отговарят на изискванията за строителство на строеж от по-ниска категория. При тази разлика необходимо е било възложителят да упомене в условието за участие общо и двете категории строежи - IV и V, а не да изисква единствено регистрация за по-високата IV категория. Правилно е прието, че обединяването в една обособена позиция на различни по категория обекти и свързаното с него изискване за регистрация в ЦПРС имат ограничителен характер, т. к. възпрепятстват участието на лица, които притежават по-ниска категория регистрация и могат да изпълнят обекта с по-ниска категория.

Доводите, обосновани от регламентацията в чл. 46, ал. 1 ЗОП са неоснователни.

Съгласно цитираната разпоредба при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Анализът на правната норма сочи, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции по реда на чл. 46, ал. 1 ЗОП е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при използването на тази възможност възложителят се ръководи от собствените си нужди, но и при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а именно обединяването на дейностите по поръчката да не води до ограничаване на конкуренцията. В случая действително е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП, с което е изпълнен фактическият състав на нередността по т. 10 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.

3. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, описано в т. А.3 от акта, извършено със завишаване на изискването за минимално покритие по отношение на застраховката "Професионална отговорност":

Видно от Раздел III.1.2 от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с валидна застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, с минималната застрахователна сума съобразно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за строител, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ.

Правилно е съобразена в акта относимата за спора реакция на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП (ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), съгласно която възложителите въвеждат изискване за застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. Изложеното по-горе в т. 2 е относимо и към описаното в т. А.3 нарушение, поради което следва да се потвърди извода на органа за наличие на незаконосъобразно завишаване на изискването за минимално покритие на застраховката "Професионална отговорност", което е поставено без оглед на категорията на строежа за всеки един от двата обекта поотделно. Процедирайки по този начин, възложителят е нарушил и специалните разпоредби от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Наред с това, формулировката на условието с посочване на разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без да е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, се явява ограничително условие по отношение на тях. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на регламентацията, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. Б и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. При изричната разпоредба на чл. 171а ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, т. к. чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. В случай на подобно препращане към национална норма възложителят следва да включи добавка "или еквивалент" или да укаже изрично наличието на разпоредба, каквато е чл. 171а ЗУТ, указваща възможността да се представи равностоен документ. Освен посочването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ, ето защо правилно е приета за нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

4. По отношение на утвърдената методиката за оценка:

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно този критерий за възлагане.

Видно от съдържанието на одобрената методика за оценяване в показател К2 "Организация за качествено изпълнение на поръчката" е въведена четиристепенна надграждаща система за оценяване, предвиждаща съответно 20, 30, 40 и 60 точки.

Най-нисък брой точки е предвидено да се постави на оферта, в която предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: участникът е представил организация за изпълнение на строителството, съгласно Техническата спецификация. Направено е описание на отделните етапи за изпълнение на поръчката; участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; участникът е представил Линеен календарен график включващ последователността и продължителността на всички видовете работи и дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка. При изготвянето на графика следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности съгласно техническата спецификация на Възложителя и техническото предложение на участника.

Предвидено е, че 30 точки ще се присъждат, когато техническото предложение надгражда посочените по-горе минимални изисквания на възложителя и са налични две от разписаните в методиката четири обстоятелства:

1) За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

2) За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; Участникът е показал разпределението на човешките ресурси, строителната техника и механизацията по време на изпълнението на работите. Посочените от участника необходими ресурси, както и разпределението им по време на изпълнение на работите, съответстват на предложената организация за изпълнение на поръчката и представения календарен график;

3) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

4) Участникът е предложил поне 3 (три) потенциални риска за строителството, като за всеки риск е обосновал връзката му с предмета на поръчката и съответно поне по една мярка за преодоляване на посочените рискове.

Сходен подход е следван за присъждането на 40 т., но при установяването на три от посочените по-горе обстоятелства.

Максималният брой от 60 т. е предвидено да се присъждат, когато в техническото предложение са налични и четирите надграждащи обстоятелства.

Според настоящия съдебен състав анализът на установения алгоритъм безспорно сочи, че разписаните в методиката правила осигуряват на участника достатъчно информация, относима при определяне на оценката по показателя К2. В тази хипотеза помощният орган на възложителя следи за наличието или липсата на всяка една от дейностите по предмета на поръчката, като съответно при надграждане на изискванията ще се поставят по-висок брой точки. Така разписаните правила осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по обжалвания показател. В тази насока методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70 ЗОП, т. к. включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени, като поставят акцент на преценката дали са изпълнени минималните изисквания на методиката, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е разработено съответното техническо предложение. Въпросните четири надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение. Същите са относими към качеството на крайните резултати. Описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки. В случай, че участниците посочат разпределение на експертите на ниво отделна задачи (в методиката е обяснено разбирането на възложителя за "задача"), офертата ще получи по-висока оценка. Следващото обстоятелство е свързано с разпределението на материалите, техническия и кадрови ресурс за всяка от задачите и задълженията на отговорните за изпълнението им експерти. Посочването на мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката, също водят до получаването на по-голям брой точки.

В този смисъл, настоящата съдебна инстанция приема, че обратно на застъпената от органа теза, утвърдената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията в чл. 70 ЗОП, нито със забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Следва да се отбележи, че в няколко решения на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е проверявана законосъобразността на сходна методика – Решение № 649 от 14.06.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-389/2.05.2018 г., Решение № 445 от 19.04.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-279/2018 г., Решение № 717 от 29.06.2017 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-367/20.04.2017 г., последното оставено в сила с Решение № 14162 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 8652/2017 г. на Върховния административен съд, IV о. В цитираните решения КЗК и Върховният административен съд са се произнесли по напълно идентични с процесната методика надграждащи елементи. При това положение не са налице обстоятелства, които да изискват промяна във вече възприетата практика.

Независимо от изложеното по понкт 4 от мотивите на настоящото решение, с оглед заключението, че в проверяваната възлагателна процедура са допуснати установените в т. А.1, А.2 и А.3 от акта нарушения, то решаващият извод на АС - Видин за законосъобразност на Решение № РД-02-36-453 от 3.04.2019 г. е правилен. Не са налице релевираните в касационната жалба основания за отмяна.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 3 АПК. При наличните по делото разходооправдателни документи за платен по банков път адвокатски хонорар, сумата на дължимите на МРРБ разноски за касационната инстанция възлизат на 2 355.15 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 80 от 27.06.2019 г., постановено по адм. дело № 140/2019 г. по описа на Административен съд – Видин.

ОСЪЖДА община Б.к със седалище: гр. Б.к, ул. "К. Б I" № 6, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17 – 19, сумата от 2 355.15 (две хиляди триста петдесет и пет лева и 0.15 ст.), представляваща разноски за касационната инстанция.

Решението е окончателно.