Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от О. П чрез адв. И.А срещу решение № 221/05.07.2019 г., постановено по адм. дело № 233/2019 на Административен съд Перник, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу решение № РД-02-36-285 от 28.02.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ за определяне на финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.018-0005-C01-S-1 от 20.03.2018 г. с изпълнител „БЕП Перник“ ДЗЗД.

С касационната жалба се иска отмяна на съдебното решение, като постановено при несъобразяване на материалния закон и поради необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на решаващия съд, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като счита, че поставените изисквания за общ и специфичен професионален опит към ръководителя на екипа са съобразени с естеството, обема и предмета на поръчката и това, че няма нормативно изискване за такъв стаж не води до нарушение на посочените разпоредби от ЗОП. Намира за неправилна и преценката на съда относно второто нарушение по чл. 2, ал. 1, т2 от ЗОП вр. чл. 70, т. 1, т2, и т3 б“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, като обосновава, че всички показатели и подпоказатели в утвърдената методика за оценка на офертите са конкретни, точни и предлагат обективна възможност за оценка на техническите предложения и са пряко свързани с предмета на поръчката. Счита, че в съдебното решение липсват мотиви относно правилността на квалификацията на посочените нарушения по ЗОП като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите. Претендират се разноски за две инстанции.

Касаторът е редовно призован за съдебното заседание не изпраща представител.

Ответната страна – Ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“, редовно призована, не се явява, представлява се от адв.. В от АК София с пълномощно на л. 34 от делото. Счита касационната жалба за неоснователна, обосновава правилност на оспореното съдебно решение, като поддържа подробен отговор, представен по делото. Иска съдебния акт да бъде оставен в сила и претендира присъждане на сторените от страната разноски, като прилага списък и доказателства за реалното им заплащане.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че е налице нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, което е довело до необосновано ограничаване на кръга на кандидатите – ограничение на конкуренцията и то правилно е квалифицирано като нередност, за която се следва налагането на финансова корекция, която е обоснована правилно по основание и размер. Предлага на съда оспореното съдебно решение да оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в законоопределения срок на 22.07.2019 г. при връчено съобщение за решението на 08.07.2019 г. от лице с правен интерес от оспорването, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна, че:

М. О. П и Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG16RFOР001-1.018-0005-С-01 – „Обновяване, саниране, ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на О. П и Областна администрация“.

С решение № 28/24.11.2017 г. на Кмета на О. П е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително монтажни работи по проект „Обновяване, саниране, ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на О. П и Областта администрация“ № ВG16RFOР001-1.018-0005-С-01, финансиран по оперативна програма „Региони в растеж“. Сключен е договор с изпълнител: „БЕП Перник“ ДЗЗД на стойност 2 168 898, 22 лева без ДДС.

До УО е подаден сигнал за нередност в процедурата по обществена поръчка, същият е регистриран под № 710 от Регистъра за сигналите за нередност. Извършена е проверка, която е установила нередности при провеждане на процедурата по обществена поръчка.

Първата нередност се изразява, в това че възложителят е поставил непропорционално условие към ръководителя на екипа, който трябва да притежава висше образование с образователна степен „магистър“ в направление „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, професионален опит в сферата на строителството – минимум 10 години и специфичен опит като ръководител на проект или ръководител на строителен обект на минимум 1 обект, сходен с предмета на обществената поръчка. УО приема така формулираните кумулативни изисквания като прекалено завишени и непропорционални на предмета на поръчката, нарушаващи чл. 59, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

При проверка на законосъобразността на одобрената от Общината като възложител, Методика за оценка на офертите, УО е установил нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 70, ал. 7, т1, т2, и т. 3 б. „би от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Нарушението на правилата на ЗОП е свързано с показател П1 „техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с относителна тежест за комплексната оценка 60 %, по конкретно нарушението е открива в различни части на подпоказатели Х1 и Х2, които не дават точни указания за начина на формиране на оценката и едновременно не допринасят за избор на икономически най-изгодното предложение за изпълнение на поръчката.

О. П е била уведомена за сигнала и становището на УО относно неговата основателност – писмо изх № 99-00-6-1370-1/13.12.2018 г. Общината е депозирала възражение, с което се обоснована неправилност на извода на УО за наличие на нередностите и определяне на финансова корекция и нейния размер. Основният мотив че са спазени всички изисквания на ЗОП и е осигурено добро ниво на конкуренция, относно методиката се излагат подробни съображения за законосъобразността на същата. Оспорват се изводите на УО, за нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС№ 57/2017 г.

С оспореното решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, УО е изложил мотиви, както защо счита, че са налице нередностите, така и по възражението на Община. УО е счел за основателно възражението относно изискванията в Методиката да техническия ръководите на обекта и в тази част не е потвърдил сигнала и първоначалните си констатации. В останалата част УО е намерил възражението на Общината за неоснователно, като е обосновал определената финансова корекция по основание /за горепосочените две нарушения/ и размер.

Решаващият съд е приел, че решението на УО е правилно и законосъобразно, като постановено от компетентен орган, при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, напълно е изяснена фактическата обстановка, точно е издирен и приложен материалния закон, както от националното право, така и този от правото на Европейския съюз, поради което е отхвърлил жалбата на община П..

Решението е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. При направената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата инстанция го намира още за валидно и допустимо.

Настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на разписаните правила в ЗУСЕСИФ за определяне на финансови корекции, поради което не следва да се преповтарят.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община П. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът за приложението на материалния закон относно установените нарушения на националното законодателство, свързано с обществените поръчки.

Съответен на материалния закон е изводът на решаващия съд, че изискването на възложителя към ръководителя на екипа е прекомерно и ограничително. Споделя се и виждането на УО, че за да се прецени опитността на експерта в строителството е важен не толкова броя на годините опит, а по-скоро броя на изпълнените проекти, както и че конкретния предмет на поръчката – дейности по проектиране и изпълнение на строителство – обновяване, саниране, мерки за енергийна ефективност не предполага висока сложност, независимо от височината на сградата. Дейностите биха могли да бъдат реализирани успешно и от лица с по-малак опит без това да се отрази на качеството на изпълнението. Изводът се налага и от предвидените отговорности за ръководителя, като в тях не се откриват такива, които да изискват толкова завишен критерии за общ професионален опит от 10 години.

По силата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискванията следва да са съобразени на първо място с нормативните изисквания за съответната дейност. В случая няма нормативно изискуема продължителност на професионалния опит и изисквания такъв от 10 години не е мотивиран от възложителя с конкретни особености на поръчката. Още повече, че изискването за общ професионален опит и кумулирано и с изискване за специфичен такъв. Така поставено общото изискване се явява завишено и непропорционално на предмета стойността, обема и сложността на поръчката и това оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в поръчката и следователно ограничава конкуренцията, а това е нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както правилно е установил УО.

Това нарушение е квалифицирано като нередност, както по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“, доколкото ограничава конкуренцията, а осигуряването на конкуренция на възможно най-широка основа е принцип, чието приложение е водещо при възлагане на обществените поръчки, така и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Обстоятелството, че административният орган е посочил, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП е съставомерно и на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не се отразяване негативно на законосъобразността на спорното решение до степен че да налага неговата отмяна. Основен принцип е че правното основание за издаване на административния акт следва да е посочено ясно и недвусмислено в него. В случая, доколкото е потвърден за законосъобразен изводът, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП е съставомерно на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и това основание е посочено в оспорвания акт, то е достатъчно да осигури посочения принцип, както и правото на защита на бенефициера. Посочването и на другата точка в оспорено решение не променя заключението, че УО правилно е издирил и приложил материалния закон при точно и пълно установени факти и констатираната нередност е доказана по основание.

Установява се и второто, посочено в оспорваното решение за определяне на финансова корекция, нарушение на правилата на ЗОП свързано с Методиката на оценка на офертите – чл. 2, ал. 1 вр чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изрч. 2 от ППЗОП.

УО е приел, че е налице нарушението на така посочените норми от националното законодателство относно обществените поръчки, като е изложил подробни мотиви, как предвидените показатели за оценка П1 и подпоказатели Х1 и Х2 са неясни и объркващи и не дават достатъчно информация на кандидатите, как да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. Методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на поръчката, което ще се постигане от всяка оферта, липсва възможност да се сравнят и оценят обективно техническите предложения на всяка оферта. Незаконосъобразната методика за оценка на офертите оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати, а това е нарушение на принципите заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нарушението на националното законодателство е квалифицирано, като нередност по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документите за участие.“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.

Решаващият съд е събрал множество доказателства, обсъдил е същите и е стигнал до извод, че УО правилно е установил фактите. Последните действително установяват нарушение на горепосочените разпоредби на ЗОП и то е съставомерно на нередност по т. 9 от Наредбата.

Споделя се изводът, че утвърдената методика за оценка на офертите е приета в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Съгласно последната в документацията, възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

УО е анализирал оценяването по показател П1 – Техническо предложение за изпълнение на поръчката и определена относителна тежест в комплексната оценка 60%, с конкретни характеристики по подпоказатели Х1 и Х2.

Подпоказатемл Х1 – „Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането“, УО е установил, че при участник, получил точки по втора скала за основаните си експерти, винаги ще получи 12 точки, независимо дали е предложил допълнителни експерти или не. В същото време участник получил точки по трета скала за основните си експерти при предложени 0, 1,0 или 2 допълнителни експерти получават 12 точки, а предложени трима допълнителни експерти, получава 1 точка. Когато участник е предложил 2 допълнителни експерти независимо от получените точки по скалата за основаните си експерти, винаги получава 12 точки. Когато участник, не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основаните си експерти, 12 точки по втора скала и 1 точка по трета скала.

Правилен е изводът, както на административния орган, така и на съда, че така заложеното оценяване в Методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Това е така и защото за кандидатите остава неясно, какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват, при положение че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип, а допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Възложителят е следвало да обвърже конкретни качествени характеристики на предмета на поръчката, които според него са съществени в низходящ ред за наблюдение от допълнителен експерт в съответна област. В случая това не е сторено и е останало напълно неясно какви са критериите, по които ще се оценява приноса на предлаганите от кандидатите допълнителни експерти. Доколкото в Методиката липсва уточнение и конкретизиране относно предполагаемите функции и отговорности на допълнителните експерти и естеството на възможния принос/ допълнение за качественото постигане на резултатите от изпълнението, за потенциалните кандидати не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки.

Възложителят е този, който трябва да оповести по еднозначен начин какво следва да съдържа най-оптималната оферта за него, въз основа, на която да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на кандидатите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това изискване относно подпоказател Х1 в конкретния случай не е постигнато. До същия извод е стигнал и решаващия съд.

По отношение на подпоказател Х2 – Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението а строителството“

Възложителят е предвидил най-висока оценка от 35 точки да получат предложения, за които са изпълнени няколко кумулативни изисквания. Първо: „предложение на технически предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката. Правилен е изводът на УО, че заложените в този показател условия за получаване на максимална оценка – 35 точки, не дават достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения. Участниците не са обезпечени с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. Възложителят е посочил примерно изброяване на определени категории преимущества. Неизчерпателното изброяване на категориите преимущества обаче дава възможност на комисията за субективна преценка, която е твърде широка. Не е дадено указание как ще се сравняват и оценяват предложения, при които едни участници са оферирали „по-добри“ характеристики напр. за материали и оборудване, а други са предложили такива по отношение на техника и механизация или само за технологии и изпълнение. В Методиката следва да има указание как ще се сравняват и преценяват офертите при различно предложени предимства, като алтернативите са много, поради което възложителят следва да е уточнил предварително в какъв ред ще оценява предимствата и коя комбинация от предимства ще оценява най-високо. Такова указание липсва, поред което правилно изискването е счетено за неточно и неясно и даващо възможност за прекалено свободна преценка на оценителната комисия.

Следващото от кумулативните изисквания за получаване на максимален брой точки по подпоказателя Х2 е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор. Според документацията за участие качествен ефект „има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР“. Касационната инстанция споделя извода, че така разписаното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Възражението на касатора, че в документацията е дадена дефиниция на понятието „качествен ефект“ и при използване експертните знания на комисията, оценяването е при пълна яснота, е неоснователно. Дадената дефиниция съдържа понятия като „демонстрират" и „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", като не въвежда категория на определяемост за участниците. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на пазара". Използването на изрази като „най-дребни детайли" не дава нужната информация необходима за обективна оценка. Това в действителност прави разписаното изискване неясно и субективно оценимо.

Същото се отнася и за третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по подпоказател Х2 е „за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Използваната дефиниция за понятието „добавена стойност" не изяснява по какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат, а това предполага повишена възможност за субективна оценка от помощната комисия. УО е изложил мотиви, че така разписаното изискване е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и това разбиране е споделено от решаващия съд. Изводът е правилен.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Но пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да е основа за оценката на офертите. В случая, възложителят е утвърдил изискване, което позволява оценяването на проектните предложения да се свърза с пълнотата и начина на оформяне на информацията в документите. Предвидено е получаване на по-голям брой точки, ако участниците покажат „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото…“. Не е уточнено от възложителя кога конкретен елемент, който не се изисква в техническите спецификации, ще доведе до по-качествен продукт и кога ще се приеме само за подобрение на функционалността, устойчивостта и естетическите характеристики на обекта. Така нивото на субективна преценка на помощната оценителна комисия е прекалено голямо и предполага пряко сравняване на предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието. Това създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършване на сравнителен анализ между офертите.

Друго кумулативно условие за получаване на максимална оценка по подпоказател Х2 е, „когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката.“ Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията „иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. „търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

По отношение на последното кумулативно изискване за максимален брой точки – „за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфични особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“, касационната инстанция също споделя извода за въвеждането му при създаване на предпоставка за субективна оценка без възможност за следване на обективни показатели, предвид че не е уточнено до коя област се отнася изискването, т. е. всеки кандидат може да предложи всякакви мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото условие да са свързани със специфични особености на предвижданите СМР. Тук следва да има яснота, как комисията ще оценява еднакъв брой мерки, но предложени в различени области. Следователно правилен е изводът на УО, че изискването е прекалено широко и дава прекалена възможност за субективно оценяване от страна на помощния орган.

Налага се извод, че утвърдената от настоящия касатор методика за оценка на офертите в обсъжданата обществена поръчка е незаконосъобразна, поради несъответствие с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели П1 и подпоказатели Х1 и Х2, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Всичко това създава условия за неравно третиране на участниците и необосновано класиране на участниците, поради което е налице и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Това нарушение правилно е квалифицирано като нередност, по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“, доколкото ограничава конкуренцията, а осигуряването на конкуренция на възможно най-широка основа е принцип, чието приложение е водещо при възлагане на обществените поръчки, за която се определя финансова корекция съгласно посочената точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС№ 57/2017 г.

Споделят се изводите на решаващия съд, че е налице и третият елемент от определението за нередност – вреда за бюджета на ЕС. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на закона е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Посочените нарушения на ЗОП, правилно са определени като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нередност по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор на л. 172 и сл. от делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил 5% финансова корекция.

Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразната методика за оценка на офертите представлявае нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

При този изход на спора искането от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, съгласно представен списък, е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК на ответника бъдат присъдени сторените разноски. Представени са доказателства за направени разноски в размер от 4597, 61 лева с ДДС за възнаграждение на адвокат.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 221 от 05.07.2019 г. по адм. д. № 233/2019 г. на Административен съд Перник.

ОСЪЖДА О. П да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 4597, 61 лева (четири хиляди петстотин деветдесет и седем лева и шестдесет и една стотинки) за касационната инстанция.

Решението е окончателно.