Производството е по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.
Образувано е по касационна жалба на кмета на община Б. срещу решение №1239 от 14.11.2019г., постановено по преписка №826 по описа за 2019г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно решение №Р-14 от 10.09.2019г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура по възлагане на обществена поръчка решение № Р-14/10.09.2019 г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „И"ООД, "ДК Инфра"ООД /И. И"ООД, "К"ЕООД оспорва подадената касационна жалба в представени по делото писмени бележки от 21.2.2020г.. Счита решението за правилно, излага доводи и иска да се отхвърли касационната жалба и решението следва да бъде оставено в сила. Претенедира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адавокатското възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за основателност на касационната жалба.
Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приложми с оглед разпоредбата на чл. 216а ал. 3 от ЗОП, приема за установено следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна.
предмет на контрол пред КЗК е било решение № Р-14/10.09.2019 г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР на обекти в община Б., област С., по обособени позиции“: Обособена позиция №1: „Реконструкция и рехабилитация на довеждащи водопроводи за захранване на с. С., с. Д., с. О., с. Б., с. Д., с. В.“, Обособена позиция №2: „Изграждане на водоем V – 500 м3 за с. О., О. Б, област С.“ в ПИ № 010275 по КВС на землище на с. О., община Б., област С.“, Обособена позиция №3 „Изграждане на пречиствателно съоръжение за питейни води - автоматичен самопречистващ се филтър с. С., община Б.“, открита с Решение № Р-25 от 14.12.2018 г. на възложителя. За да отмени посоченото решение за прекратяване на процедурата КЗК е приела твърдението на жалбоподателя ДЗЗД "К. Б", че липсват мотиви за прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП.
КЗК не е приела становището на възложителя, че в условията за откриване на обществената поръчка за чуждестранните лица не е посочено, че преди сключване на договор, съгласно чл. 3, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1 от ЗКС същите лица подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, което условие е необходимо и задължително за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на ЗКС (чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП), КЗк е посочила, че във връзка с така изложеното основание за прекратяване възложителят по никакъв начин не е обосновал в какво се състои твърдяното от него нарушение, тъй като се преодолявало чрез препратката, че за неясните случаи се препраща към ЗОП, Правилник за приложение на ЗОП и т. н.
Тези изводи са направени и по отношение на второто основание - че изискването във връзка с „Икономическото и финансово състояние“ на участниците, е обвързано с националното законодателство, без да е предвидена възможност за икономически оператори – чуждестранни лица да докажат съответствието си с критерия за подбор със застраховка или друга гаранция, предвидена по националното им законодателство.
По отношение на третото основание като мотив за прекратяване на процедурата и като ограничително условие спрямо чуждестранните експерти, включени в екипа на участника, възложителят е посочил изискването по отношение на професионалната квалификация на техническия ръководител. КЗК не е приела и това основание като е посочила, че поставеното от възложителя изискване произтича от изискванията на ЗУТ като специален закон, като съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ „строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите“. В ал. 2 на същия член е уточнено, че „технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Следователно, възложителят е задължен по силата на закона да постави специални изисквания относно професионалната квалификация на лицата, които ще извършват техническо ръководство на строежа. Също така в чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ изрично е посочено, че извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. С оглед съдържанието на посочените нормативни разпоредби, както и във връзка с изискването от обявлението на обществената поръчка, КЗК счита, че противно на вижданията на възложителя в решението за прекратяване не допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Описаното от възложителя в т. 3 на решението за прекратяване не представлявало съществено нарушение при откриването на процедурата и не налага съществени промени в условията на обявената обществена поръчка, то и в този случай не са налице предпоставките за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП.
Решението е неправилно. Неправилна е преценката на КЗК по отношение на приложението на материалния закон въз основа на представените по преписката доказателства. Налице са трите посочени от възложителя основания като същите са съществени и правилно е направената преценката за приложение на чл. 110 ал. 1 т. 5 и т. 9. от ЗОП. Няма как да бъде споделен направеният от КЗК извод за липса на мотиви в решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка. Решението за прекратяване е подробно мотивирано, с конкретно изложение на основанията, довели до крайния резултат - прекратяване на обществената поръчка. Тя е с предмет - извършване на СМР в обекти в община Б., област С. с подробно описани обособени позиции като особено важно е, че финансиранетое по подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селките райони" от Програмата за развитие на селските райони, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие. Следователно участието на голям брой кандидати за изпълнение ще гарантира както от една страна изпълнението на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, пропорционалност, но ще гарантира свободната конкуренция, съобразно чл. 2 от ЗОП. С така посочените изисквания, без необходимите уточнения по отношение на чуждестранните лица, е налице ограничение на конкуренцията, което закона в ал. 2 на чл. 2 изрично забранява. Неоснователно е виждането на КЗК по отношение на първите две основания, че била налице препратка към ЗОП и ППЗОП, където имало разпоредби, които уреждали обстоятелствата и начините на доказването им от чуждестранните лица. Една обществена поръчка следва да бъде обявена и с приложена документация по начин, който не повдига съмнения и неясноти, които да изискват допълнилни изяснявания, а следва в максимална степен да е ясна и конкретна по отношение изискванията си. Липсата на конкретика по отношение на чуждестранните лица относно, както по отношение на вписването им в Централния професионален регистър, така и по отношение на приложението на разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ относно изискването за застраховка за професионална отговорност са нарушения, които визират именно разпоредбите на чл. 110 ал. 1 т. 5 и т. 9 от ЗОП - това са от една страна нарушения, които не могат да бъдат отстранени без да се променят условията на поръчката, а от друга страна би се променил и кръга на заинтересованите лица.
По отношение на третото условие също не следва да се сподели виждането на КЗК. В раздел ІІІ.1.3) от обявлението са посочени изискванията на възложителя относно техническите и професионални възможности на участниците. Във връзка с минимално необходимия технически персонал за изпълнение на поръчката е записано, че участникът следва да разполага с „ Технически ръководител: квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област „ВиК“ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, с професионален опит по специалността мин. 2 год.“. Така поставеното от възложителя изискване произтича от изискванията на ЗУТ като специален закон, като съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ „строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите“. В ал. 2 на същия член е уточнено, че „технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Също така в чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ изрично е посочено, че извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Легализацията като един по-бавен процес, наистина следва да бъде налице за адипломата на чуждестранното лице, но не към момента на подаване на офертата, тъй като в ЕЕДОП само се декларират обстоятелствата, не се доказват. Само при необходимост и то по искане на помощния орган на възложителя. С оглед осигуряване на спазването на спазването на основаните принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, изискванията и условията на обществената поръчка са поставени така, че да се третират еднакво българските и чуждестранните лица.
Предвид това, че са налице две от основанията за прекратяване на обществената поръчка, решението на КЗК следва да бъде отменено и жалбата срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена.
На касатора се следват разноски, както са поискани, в размер на заплатената държавна такса в размер на 4500 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1239 от 14.11.2019г., постановено по преписка №826 по описа за 2019г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалба на ДЗЗД "К. Б", представлявано от К.К срещу решение №Р-14 от 10.09.2019г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура по възлагане на обществена поръчка решение № Р-14/10.09.2019 г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР на обекти в община Б., област С., по обособени позиции“: Обособена позиция №1: „Реконструкция и рехабилитация на довеждащи водопроводи за захранване на с. С., с. Д., с. О., с. Б., с. Д., с. В.“, Обособена позиция №2: „Изграждане на водоем V – 500 м3 за с. О., О. Б, област С.“ в ПИ № 010275 по КВС на землище на с. О., община Б., област С.“, Обособена позиция №3 „Изграждане на пречиствателно съоръжение за питейни води - автоматичен самопречистващ се филтър с. С., община Б.“, открита с Решение № Р-25 от 14.12.2018 г. на възложителя.
ОСЪЖДА ДЗЗД "К. Б", представлявано от К.К да заплати на община Б. сумата 4500 лв. разноски за тази инстанция, представляващи държавна такса. РЕШЕНИЕТО е окончателно.