Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационни жалби от Национално сдружение на кабелни оператори „Клуб 2000”, [населено място], чрез процесуален представител, от [фирма], [населено място], [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] против Решение № 7308 от 16.06.2016г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение по адм. д. № 3087 по описа за 2015г., с което е отменено решение № 147/12.02.2015 г., постановено по преписка № КЗК.949/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на [фирма] и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 0, 1%, от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 година, равняваща се на 811 879 лв., като вместо него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на [фирма].
Касаторите поддържат, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Считат, че тричленният състав неправилно е приел, че кабелното и мобилното предоставяне на Интернет са отделни продуктови пазари, без да съобрази основополагащия принцип на технологична неутралност. Намират, че формираните изводи са в противоречие с чл. 106, §1 ДФЕС и чл. 2, §1 от Директивата 2002/77/ЕО на Комисията от 16.09.2002г. относно конкуренцията на пазарите за електронни съобщителни мрежи и услуги. Сочат, че таблетът не е принадлежност към предлаганата от БТК услуга, тъй като има самостоятелно приложение. В тези насоки излагат подробни аргументи в жалбата и в о. с.з. и претендират отмяна на обжалвания съдебен акт и отхвърляне на жалбата срещу решението на КЗК.
Ответникът по касационните жалби – Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален пълномощник, в о. с.з. изразява становище за тяхната основателност.
Ответникът – [фирма], чрез процесуални пълномощници, в о. с.з. и с писмено становище оспорва основателността на касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.
Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по адм. дело № 3087/2015г. по описа на ВАС, Четвърто отделение е образувано по жалба от [фирма], [населено място] срещу решение № 147/12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК–949/2014 г., с което КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на [фирма] и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 0, 1%, от нетните приходи от неговите продажби за финансовата 2013 година, равняваща се на 811 879 лв.
За да достигне до извод за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК тричленният състав е приел следното от фактическа и правна страна:
Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на членовете на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", [фирма], [населено място], [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] срещу [фирма] за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 2 и/или чл. 36, ал. 4 ЗЗК и налагане на предвидените в закона санкции. В хода на производството, Комисията е установила, че [фирма] е телекомуникационен оператор, който осъществява активна дейност на следните електронни-съобщителни пазари - пренос на данни, достъп до Интернет, разпространение на радио и телевизионни програми, мобилна телефонна услуга, фиксирана телефонна услуга, предоставяни на територията на цялата страна. Дружеството предлага услугата достъп до интернет, с планове: T. U. S +, T. U. M+, T. U. L+, T. U. XL+, като при това предоставя възможност за закупуване на крайно устройство - таблет, от началото на търговското предлагане на тези планове - 29.04.2013 г. В периода от месец януари – юли 2014 г. [фирма] предлага към планове T. U. S +, T. U. M+, T. U. L+, T. U. XL+, възможност за закупуване на определени модели и марки крайни устройства на преференциални цени във връзка с избрания от потребителя план и срок на договора. В горепосочения период, устройствата могат да бъдат закупени и без да се сключва договор за абонаментен план. Наред с горното КЗК е установила, че в посочения период БТК е извършвала продажби на определени крайни устройства - таблети, при условия на еднократно плащане и/или на лизинг, при 12 и/или 24 месечен договор, на цени по-ниски от доставната цена на съответните устройства. При тези констатации и с оглед характера на стопанската дейност на страните и фактическото предоставяне на услугите на крайни потребители, КЗК е определила съответния продуктов пазар като пазара за предоставяне на електронни съобщения, чрез електронна съобщителна мрежа. Приела е още, че процесните устройства - таблети, се явяват добавки по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, към предоставяните от БТК абонаментни планове T. U. S +, T. U. M+, T. U. L+, T. U. XL+, тъй като представляват стока, която се предлага/дава към услугата по предоставяне на достъп до интернет при условията на съответния тарифен план. Съобразявайки предвидената в чл. 36, ал. 2 ЗЗК изрична забрана за даването на добавки, КЗК е приела, че предлаганите от БТК таблети, не попадат в кръга на изрично посочените от нормата изключения, поради което е изследвала доколко те представляват добавка, предоставена безвъзмездно или на привидна цена към продаваната услуга по доставяне на интернет. Предвид факта, че процесните модели таблети, имат значително по-висока цена при свободната им продажба от страна на БТК, без обвързване със сключване на договор за конкретен абонаментен план и във връзка с това, че редица модели се продават на цени под доставните им цени, Комисията е достигнала до извод, че описаното поведение е недобросъвестно, тъй като с реализиране на продажби на продукти под доставната им цена се осъществява нелоялно привличане на клиенти. Поради това е приела, че е осъществен съставът на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, като наред с това е установила, че с поведението си [фирма] не е осъществила нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК.
Анализирайки тезите и възраженията на страните, тричленният съдебен състав е приел, че решението на КЗК в оспорената му част е незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 36, ал. 2 във вр. с чл. 29 от ЗЗК и § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК. Този извод е формиран след като са изследвани кумулативно изискуемите елементи на общата забрана за нелоялна конкуренция, съдържаща се в чл. 29 ЗЗК. Преценено е, че не всяко действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност се субсумира в хипотезата на чл. 29 ЗЗК, а само тези, с които се засяга "съответния пазар". Същият се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК/ и от "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. б ДР ЗЗК/. В този контекст тричленният състав е счел, че липсват реални конкурентни отношения между страните. Посочил е, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е приела, че съответен пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК е пазарът за предоставяне на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа. След като предметът на проучване е предлаганата от [фирма] услуга - достъп до интернет с планове T. U. S +, T. U. M+, T. U. L+, T. U. XL+ и възможносттс за закупуване на определени модели и марки крайни устройства /таблети/ на преференциални цени във връзка с избрания от потребителя план и срок на договора, то преценката следва да обхване предоставянето на услугите пренос на данни и достъп до интернет чрез кабелни мрежи и предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/U. стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа. Съдът е счел, че това са два отделни подпазара на общия такъв по предоставяне на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, които могат да бъдат обособени като отделни продуктови пазари по смисъла на § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК, доколкото предоставянето на достъп до мобилен и до стационарен интернет не са взаимозаменяеми услуги. Посочил е, че преносът на данни чрез кабелна мрежа се предоставя до точно определено място и се характеризира с неограничен трафик на данни, като скоростта не зависи от обема на последните. На свой ред, преносът на данни чрез мобилна мрежа се предоставя навсякъде, където съответният доставчик поддържа покритие, и скоростта зависи от обема данни, които се пренасят. Поради това е приел, че преносът на данни чрез кабелна мрежа позволява прехвърляне на значителен обем данни с висока скорост от фиксирано място, докато преносът на данни чрез мобилна мрежа позволява прехвърлянето на ограничен обем от данни с висока скорост, но от всяка една точка с покритие, поради което двете услуги са насочени към задоволяване на различни по вид потребности на потребителите и не са взаимозаменяеми.
Наред с горното тричленният състав е достигнал до извод, че КЗК неправилно е приложила чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Счел е, че предлаганите таблети са принадлежност към продаваната услуга, тъй като предоставянето на достъп до мобилен интернет посредством абонаментни планове T. U. S +, T. U. M+, T. U. L+, T. U. XL+, е услуга, която не може да бъде реално извършена и потребена от клиентите, без последните да притежават крайно устройство, посредством което да получат достъп до интернет. Въз основа на тези доводи е формирал заключението, че след като предлаганите от [фирма] таблети представляват принадлежност към извършваната услуга, КЗК неправилно е приела, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК.
Настоящият петчленен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.
Обоснован и материалнозаконосъобразен е изводът на тричленния състав, че КЗК неправилно е дефинирала продуктовия пазар, в резултат на което е приела, че спрямо [фирма] са приложими разпоредбите на Глава 7 от ЗЗК и е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК.
Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните кумулативно изискуеми предпоставки: наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; съответното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент.
Легалната дефиниция на понятието „стопанска дейност” се съдържа в § 1 т. 13 ДР ЗЗК, определящ я като дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Само действието или бездействието, което засяга "съответния пазар" е релевантно за състава на общата забрана за нелоялна конкуренция. От своя страна съответният пазар се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени - § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони - § 1, т. 15, б. б ДР ЗЗК. За да може да се установят границите на конкуренция между предприятията и да се определи правилно конкурентната среда следва да се конкретизира съответния пазар. Именно той е определящ за преценката дали поведението на участниците в него е нелоялно.
В случая правилно тричленният състав е приел, че предоставянето на услугите пренос на данни и достъп до интернет чрез кабелни мрежи и предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/U. стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа са два отделни подпазари, които могат да бъдат обособени като отделни продуктови пазари по смисъла на § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК. Това е така, тъй като предоставянето на достъп до мобилен и до стационарен интернет не са взаимозаменяеми услуги. Този извод следва от съпоставката на характеристиките и предназначението им. Преносът на данни чрез кабелна мрежа се предоставя до точно определено място и се характеризира с неограничен трафик на данни, като техният обем не определя скоростта им. От друга страна, преносът на данни чрез мобилна мрежа се предоставя навсякъде, където съответният доставчик поддържа покритие и скоростта зависи от обема данни, които се пренасят. Следователно, преносът на данни чрез кабелна мрежа позволява прехвърляне на значителен обем данни с висока скорост от фиксирано място, докато преносът на данни чрез мобилна мрежа позволява прехвърлянето на ограничен обем от данни с висока скорост, но от всяка една точка с покритие, поради което двете услуги са насочени към задоволяване на различни по вид потребности на потребителите и не са взаимозаменяеми. Именно поради това обосновано тричленният състав е приел, че изследваното поведение на [фирма] засяга единствено пазара на предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/U. стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа и това е съответният продуктов пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК. Като е приела друго, КЗК не е установила правилно конкурентната среда на релевантния пазар и не е обосновала негативния ефект за конкуренцията.
Неоснователни са тезите в касационната жалба, че мотивите на обжалвания съдебен акт са в противоречие с дългогодишната константна практика на КЗК и ВАС. В Решение № 6517 от 15.05.2014г. на ВАС по адм. дело № 10669/2013г. съдът изрично е посочил, че изясняването на въпроса за липсата на идентичност на специфичния пазар е от водещо значение за преценката за конкурентни отношения. Неотносими в случая поради липса на сходство във фактическите състави са цитираните мотиви на решението по адм. дело № 4123/2011г., касаещи предлагането на платена телевизия и интернет услуги, като основна част от предлагания пакет. При преноса на данни чрез мобилна и кабелна мрежа дефинирането на продуктовия пазар не може да се извърши по аналогия с пазара на разпространението на телевизионни програми чрез различни технически способи. Това е така, тъй като начинът на пренос на телевизионни програми не се отразява на качеството, количеството и вида на пренасяната информация, респективно - не влияе върху характеристиките и предназначението на съпоставяните услуги. Потребителят може да получи срещу заплащане на месечна такса съответен брой програми, със съпоставимо качество, винаги с фиксирано местоположение на приемника, с еднаква скорост и със съпоставима надеждност на сигнала. При мобилния интернет се прехвърлят ограничен обем от данни с висока скорост, но от всяка една точка с покритие. Той не е взаимнозаменяем с фиксирания широколентов достъп до интернет, поради което правилно е определен като различен продуктов пазар. В този смисъл е и формираният от ЕК извод, съдържащ се в Препоръката на ЕК от 09.10.2014 г. относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните комуникации, подлежащи на регулиране ex ante, сочещ, че мобилният интернет се възприема от потребителите като допълваща, а не като взаимозаменяема услуга спрямо широколентовия интернет, в което число се включва и кабелният интернет достъп.
Несподелим е аргументът на касаторите, че при дефинирането на продуктовия пазар тричленният състав е нарушил принципа за технологична неутралност. Той забранява фаворизирането или дискриминирането на определена технология, но е приложим в секторната регулация на електронните съобщения, осъществявана от Комисията за регулиране на съобщенията. В тази връзка основателно е възражението на [фирма], че съобразно Решение №243/22.02.2011г. на КРС, оставено в сила от ВАС, регулаторният орган е приел, че липсва взаимозаменяемост между мобилен достъп до интернет и кабелен достъп до интернет.