Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „ТЕА – СТ” ЕООД със седалище в град София против решение № 718 от 17.09.2020г. по преписка № КЗК-461/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-611 от 11.06.2020г. на кмета на община Х.. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и за необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Възложителят – кмет на община Х. изразява чрез юрисконсулт Шаринов мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че от материалите по преписката се установява заложена информация за обема на строителството, поради което не е нарушен чл. 24 ЗОП. Споделя изводите на КЗК за липса на правен интерес за жалбоподателя да предявява възражения, касаещи чуждестранни лица.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „ТЕА – СТ” ЕООД против решение № РД-611 от 11.06.2020г. на кмета на община Х. за откриване на открита по вида са процедура за възлагане на обществена поръчка. Направил е четири групи възражения за допуснати нарушения на законовите изисквания: Първата е за минимално изискуемата информация в обявлението за обществената поръчка досежно обема и количеството на поръчката. Втората е относно изискванията за подбора във връзка с правоспособността за упражняване на професионалната дейност; фиксирането на три определени години за установяване съответствие с изискването за оборот; условията на застраховката „Професионална отговорност”; техническите и професионални способности; изискването проектантите по части ПБ, ПБЗ и ПУСО да са строителни инженери, както и проектантът по ПУСО да има сертификат за завършен курс. Т. е относно изпълнението на поръчката и по-точно за изискуемите сертификати ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004; липсата на точно описани изисквания към минимално необходимия екип. Четвъртата група възражения е по съдържанието на конкурсната документация: вписването, че всеки поема рисковете от запознаването/незапознаването със сградата; липсата на фиксирани минимални срокове; противоречието между крайния срок за изпълнение за строителството, уреден в документацията и в проекта на договор, приложение към нея; липса на конкретна итформация за необходимите съгласувателни процедури по отношение на инвестиционния проект; за съдържанието на идейната концепция.
Възложителят е представил в срока по чл. 200, ал. 2 становище по жалбата, в което е изложил подробни съображения за неоснователност на всяко едно от възраженията. Представил е и възлагателната преписка в нейната цялост.
Въз основа на нея, КЗК е изложила приетите за установени факти и поотделно е обсъдила твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения на закона. След правния анализ, комисията е направила обоснован и мотивиран извод за за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно.
В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят голяма част от възраженията пред комисията. Досежно твърдяната по всеки пукнт хипотетична вреда, която търговското дружество би понесло от отделните нарушения, се повтаря съдържанието на уточняващата молба, представена пред комисията на 17.07.2020г. Идентичността на възраженията и подробното им анализиране от КЗК, както и правилността на направените в тази насока правни изводи мотивират съда да приложи правилото на на чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК и да не ги повтаря в настоящия съдебен акт.
Видно от данните по делото кметът на общината с решение № РД-611 от 11.06.2020г. е открил процедурата за инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект „Ремонт на сграда на Народно читалище „Дружба-1870” в град Харманли. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация, която включва редица компоненти: Техническо обследване, Техническа спецификация, Скица за проектиране, Обследване на енергийна ефективност, Образци на документи, Методика за оценка, Документация за възлагане, Проект на договор, Акт за публична общинска собственост и ЕЕДОП. Всички те са свободно достъпни на профила на купувача в интернет. Файловете могат да бъдат отворени от всяко лице, което има интерес от процедурата, разгледани и анализирани. Всички тези документи в своята съвкупност регламентират условията, при които се провежда процедурата и при които съответно ще последва изпълнението на възлагателния договор. Това дава основание на съда да ги разглежда не само изолирано, какъвто поради неясни причини е подходът на жалбоподателя (при това претендиращ да е изпълнител по редаца такива поръчки и съответно да има опит в дейността), а в тяхната взаимна връзка.
1. Касационният жалбоподател твърди допуснато нарушение от възложителя във връзка с липсата в обявлението на обема и количеството на строителството. Смята, че пропускът води до невъзможност за участниците реално да изготвят офертите си и дори ги въвежда в заблуждение относно ценовото предложение. Възражението е неоснователно, тъй като смисълът, който влага жалбоподателя в понятието "обем на строителството" се различава от този, който има предвид законодателят. Видно от данните по делото, в обявлението се съдържа, както кратко, така и пространно описание на обществената поръчка, от което става ясно, че тя включва целия обхват на инженеринга с трите му фази: проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор. Прегледът на информацията, отразена само в решението и особено в обявлението (без да се разглеждат останалите части от конкурсната документация) сочи, че от нея могат да се изведат: естеството на обществената поръчка; обема на строителството и обема на услугите по проектиране.
Наред с тази информация, възложителят е извършил и директна препратка към техническото задание и техническата спецификация. Поради това обстоятелството, че в обявлението не е представена числово разгърнатата застроена площ не съставлява пречка за изготвяне на офертите (нито една от тях не би могла да се изготви само на базата на информацията в обявлението и без да се вземе предвид цялата конкурсна документация). Още повече, че в настоящия случай площта на сградата директно се установява от приложения, като част от документацията Акт за публична общинска собственост № 18 от 12.01.1998г. В него сградата на читалището е вписана, като масивна двуетажна с площ от 1070кв. Съдът съобрази още и съдържанието на приложения, като част от документацията "Технически паспорт". В него са обособени в самостоятелен раздел ІІ основните обемнопланировъчни и функционални показатели, където е представена застроената и разгърнатата застроена площ по отделни нива на сградата: Сутерен, Партер, Етаж 1 и Етаж 2. В следващ раздел са обособени и основните характеристики на строежа. Самостоятелни параметри на площта от сградата са отразени и в приложения към документацията Доклад за резултатите от обследване за установяване на техническите характеристики. При тези данни по делото възражението на жалбоподателя с твърдения, че липсват конкретни данни, което обстоятелство въвежда в заблуждение участниците е изключително необосновано.
Като необосновано се определя и аналогичното възражение по т. 7 от касационната жалба за недостатъчна информация в обявлението относно изискванията, на които трябва да отговарят проектантският и ръководният състави. В раздел ІІІ.1.3) от обявлението са вписани само общите изисквания към инженерно-техническия персонал поотделно за проектирането и строителството: екип от проектанти с професионална квалификация по отделните части на проекта, съгласно техническата спецификация и приложимия подзаконов нормативен акт. За строителството - ръководен състав от технически правоспособни лица с определена компетентност, отговорни за техническото ръководство на строителството. Така изготвен текстът, напълно отговаря на бланковия текст в обявлението "Списък и кратко описание на критериите за подбор" и на факта, че още в заглавието на това поле е извършена препратка към документацията за обществената поръчка. В следващата подточка от същото поле "Изискуемо минимално ниво" - т. 2 с подточки 2.1 и 2.2 са вписани необходимите експерти, съставляващи двата екипа при изричното уточнение за липса на призната възможност за заместване между тях. Този запис позволява на заинтересованите лица още при прочит на обявлението да са наясно с експертите, които минимум трябва да обезпечат за подаване на оферта. За по-подробното описание на минималните изисквания за проектантския и ръководния състав за изпълнение на СМР е направена отново изрична препратка към документацията. Така анализираният такст в обявлението напълно обезсмисля твърдението на касационния жалбоподател, че при този начин на отразяване на коментирания критерий за подбор, за него съществува неяснота относно изискванията и невъзможност да направи реални и изчерпателна преценка за наличието на това условие.
2. Втора група принципни възражения срещу отделни изисквания по критериите за подбор, определени, като засягащи правото на участие само на чуждестранни лица се развиват и в настоящото производство. Чрез твърдения, че дружеството има намерение да участва в процедурата съвместно с чуждестранно лице, което обуславя правния му интерес от обжалване, то се опитва да преодолее становището на комисията за липса на конкретен защитим правен интерес. Т. възражения също се квалифицират от съда, като неоснователни. На първо място, КЗК, макар да е изразила такова становище, е разгледала поотделно всяко едно от твърденията за незаконосъобразност по същество и го е приела за необосновано. На второ място, независимо от намеренията, участието на чуждестранно лице в национална процедура в която и да било от нормативно предвидените форми: като самостоятелен участник; като член на обединение - участник; като трето лице, чийто капацитет ще се използва или като подизпълнител, има законово признатото от ЗОП право да предяви жалба. В този смисъл то не се представлява от жалбоподателя и той няма правен интерес да упражнява чужди процесуални права. На трето място е напълно необоснована тезата му, че в тези части жалбата му има характер на сигнал за нередност или незаконосъобразност. Сигналите, като форма на участие на отделни правни субекти в административните правоотношения и уредени изрично в глава Осма от АПК, са неприложими в производството по обжалване решенията, действията и бездествията на възложителите по реда, предвиден в ЗОП. В тези производства, нормата на чл. 196, ал. 3 ЗОП изрично овластява КЗК да се произнася по законосъобразността на актовете на възложителите по повод конкретно възникнал спор и няма характер на контрол от административен орган.
3. Като изключително формално се преценява твърдението на касационния жалбоподател, че при въвеждане на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, възложителят наред с предвиждането за чуждестранните лица да са вписани в аналогичен на Централния професионален регистър на строителите към Камарата на строителите в България, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, трябвало да предвиди и еквивалентност на строежите. Видно от т. 1.3 от Раздел ІV "Критерии за подбор" документът, с който се установява съответствие с изискването може да бъде валиден еквивалентен документ или дори декларация или удостоверение, издадени от съответния компетентен орган. По аналогични съображения е неоснователно твърдението за нарушение на закона, поради фокта, че за чуждестранните участници не е въведен терминът "еквивалентно" и по отношение на изискуемия технически и професионален опит, препращащ към строежи по ЗУТ и ПРВВЦПРС.
4. Неоснователно е и възражението за нарушение на принципа на равнопоставеност и лоялна конкуренция чрез конкретизацията на трите финансови години (2017, 2018 и 2019), като база за изчисляване на годишните обороти. Като се има предвид датата на откриване на процедурата - 11.06.2020г., то към този момент предходната година е счетоводно приключила. Хипотетични твърдения, че в чужбина може и да не е така, не подлежат на обсъждане в конкретния правен спор. А що се касае до участници, които имат изискуемия минимален общ оборот, макар и от учредяването да нямат тези пълни три години, то по отношение на тях се прилага императива на чл. 62, ал. 3, предложение второ от закона. Поради това и такива участници не биха подлежали на отстраняване от възложителя.
5. По възражението за годината на стандартите, съдът съобрази следното: В Раздел ІІІ.1.3) т. 3 от обявлението е посочено изискване за участие: Система за управление на качмеството, съответстваща на стандарти, изписани по следния начин "БДС ISO 9001:2008/2015 или еквивалентен с обхват на сертификация - строителство и Система за опазване на околната среда, съответстваща на стандарт ISO 14001:2004/2015 или еквивалентен с обхват на сертификация - строителство. Не се спори, че стандартите от 2015г. заменят аналогичните от 2008 и 2004г. Поради това записът в условието с исписване на двете години се възприема от съда, като уточняващ, а не като предоставена възможност да се участва при сертифициране по който и да било от стандартите. С него по никакъв начин не се дискриминира жалбоподателят, който е представил с уточняващата си молба от 17.07.2020г. сертификатите за стандартите от 2015г.
6. Несериозно е възражението, поддържано в т. 8 от касационната жалба за неяснота и правна несигурност досежно записа в документацията за риска за участниците от запознаване/незапознаване с мястото и условията на изпълнение предмета на поръчката. Дали умишлено или случайно, жалбоподателят изважда произволно една фраза от конкурсната документация, като при това повдига самоволно с главни букви израза "ЗА РИСК". На тази база твърди, че за него ще настъпи вреда, тъй като се създават излишли и необосновани рискове. Коментираната фраза е последно седмо изречение от т. 6 "Оглед на обекта" от Раздел І от конкурсната докумементация "Общи условия". В нея възложителят уведомява участниците за възможността им техни представители да посетят и огледат обекта, без законът да го задължава да предвижда и организира такъв оглед. Специално е акцентирал на факта, че огледът е по тяхно желание и преценка и не е задължителен.Предупредил ги е, че се касае за тяхно решение, при вземането на което те поемат риска при оценяването на техническото и ценово предложение, формиращи комплексната оценка. С този текст не се въвеждат никакви рискове. Смисълът е, че участниците, посетили и огледали сградата на народното читалище, ще бъдат обективно улеснени при конкретно предлагане на сроковета за извършване на предвидените дейности и цената, на която ще се извърши нженерингът.
7. Неоснователно е възражението за допуснато нарушение на изискването на чл. 70, ал. 6 ЗОП, поради липсата на конкретизирани от възложителя минимални срокове. Използването на възможността, предвидена в посочената разпоредба, е предоставена на преценката на възложителя и то в зависимост от спецификата на общсетвената поръчка, включваща и времето, през което дейността ще се извърши. Определяйки максималните срокове, кметът на общината е показал необходимостта от навременно приключване на дейността, оставяйки на преценката на всеки участник съобразно опита, техническите, кадрови и финансови възможности, предвидената организация на работа, да определи сам за себе си минималните срокове, които при това ще бъдат предмет на оценяване, съгласно утвърдената методика.
Що се касае до съществуващото разминаване относно крайния акт от строителството, който ще се счита, че приключва течението на срока за изпълнение на СМР: съгласно т. 4.2.2 от Раздел ІІ "Храктеристика на обществената поръчка" от конкурсната документация ( Акт образец 15) и текста на чл. 10, ал. 2 от приложения Проект на договор, КЗК обосновано се е позовала на специално регламентирания от кмета приоритет, изразен в описаната последователност на документите при констатирано противоречие или неяснота в раздел VІІ "Сключване на договор за изпълнение" от документацията. В този порядък текстът на проекта на договор заема последното четвърто място. Преди него са подредени: Обявлението за обществената поръчка; Документацията и Решението за откриване. Освен в раздел ІІ, т. 4.2.2 от документацията, крайният момент на срока за изпълнение на СМР е ясно определен и в Методиката за оценка, самостоятелно приложение към конкурсната докумантация. На стр. 3 от нея (л. 280 от преписката пред комисията) е ясно указано, че той започна да тече с откриване на строителна площадка и заверка на заповедна книга за обекта и приключва с издаване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15). При тези данни по делото възражението за неяснота относно срока на СМР е необосновано.
Неоснователно е възражението и за неяснота относно приключване срока на проектиране.
8. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за допускане на дискриминационни клаузи относно изискуемата специалност на проектантите по частите "Пожарна безопасност", "План за безопасност и здраве" и "План за управление на строителните отпадъци", както и изискуемия Сертификат за завършен курс от специалиста по ПУСО. В касационната жалба не се сочат аргументи, различни от изложените в жалбата до КЗК и обсъдени от нея. Направените правни изводи от нея са обосновани и не следва да се преповтарят.
9. Същото е относимо и към последното възражение на търговското дружество, касаещо неяснота на записа на стр. 5 от конкурсната документация за необходимостта от изготвяне на идеен проект. Отново е изолирана една фраза от текста, без да се отчита цялостното съдържание. В раздел ІІ "Характеристика на обществената поръчка", като т. 3 са описани кратко и схематично дейностите, които тя обхваща. Първата от тях е инвестиционното проектиране, за което изрично е включено условието да бъде осъществено съгласно условията на договора, техническото задание, ЗУТ и Наредба № 4/2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Първата фаза от проектирането, по начина, по който е уредена в чл. 2, ал. 1 от наредбата е именно изготвянето на идеен проект. Обстоятеството, че възложителят го е нарекъл идейна "концепция" не води до неяснота, тъй като още в следващото изречение се коментира начало на проектирането в работна фаза. Това не влияе върху определяне срока на проектирането, тъй като указанията на кмета по този въпрос са дадени още на следващата страница, а също и в Методиката за оценка.
Всички тези доводи са предмет на детайлно обкъждане от комисията и обосновано са отхвърлени, като неоснователни. Решението, с което жалбата е оставена без уважение е правилно и следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на възложителя, касационният жалбоподател следва да заплати 200 лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 718 от 17.09.2020г. по преписка № КЗК-461/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА "ТЕА - СТ" ЕООД, ЕИК 121049375 със седалище и адрес на управление в град София, район "Изгрев", ул. "Чехов", бл. 65, вх. "А", 2т. 14, ап. 42 да заплати на община Х. сумата 200 /Двеста/ лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.