Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в качеството им на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г., чрез юрк. А.Г, срещу решение № 1922/16.03.2020 г., постановено по адм. дело № 9543/2019 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение за определяне на финансова корекция № ФК-12/2.08.2019 г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерност на наложената с акта финансова корекция поради установеност на хипотезата на т. 22 "Съществено изменение на елементите на договора" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) – редакция ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. В жалбата са анализирани елементите от фактическия състав на нарушението по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, при което е направено разширително тълкуване на разпоредбата. Според касатора, предписанието не ограничава съществените елементи на възлагането само до изброените в него хипотези. Твърди се, че дейностите по "теренна консервация", съгласно дефиницията на § 4, т. 11 от Допълнителните разпоредби на ЗКН (ЗАКОН ЗА КУЛТУРНОТО НАСЛЕДСТВО) (ЗКН), излизат извън обхвата на строително-монтажните работи (СМР), съпътстващи изпълнението на основаното споразумение за проектиране и строителство на АМ "Струма", Лот 3.1. Сочи се, че в обявлението и документацията за обществената поръчка не е предвидена по категоричен начин възможността за изменение на договора, така, че в предмета му да се включат и дейностите по преместване и теренна консервация на археологически ценности. Допълнителен аргумент в подкрепа на тезата за съществено изменение на договора касаторът извежда от обстоятелството, че работите по теренна консервация се осъществяват от лица със специална компетентност съгласно изискванията на чл. 161, ал. 2 и чл. 164, ал. 1 ЗКН. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоначалната жалба, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът – Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ/Агенцията), със седалище: гр. С., бул. "Македония" № 3, представлявана от председателя на Управителния съвет – Г.Т, в писмен отговор и в с. з., чрез юрк. А.Т, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение за определяне на финансова корекция № ФК-12/2.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., с което в тежест на АПИ е определена финансова корекция в размер на пълната стойност на разходите по изпълнение на дейностите, влизащи в обхвата на Допълнително споразумение № 1 към Договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. за проектиране и строителство на Автомагистрала (АМ) "Струма", Лот 3.1, сключено между АПИ и изпълнителя ДЗЗД "АМ Струма 3.1".

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че като правоприемник на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", АПИ е получател на безвъзмездна финансова помощ за реализацията на инфраструктурен проект "Автомагистрала "Струма", Лот 3.1, 3.3 и тунел "Железница".

В хода на строителството са проведени предварителни археологически проучвания, вследствие на което са регистрирани 5 археологически обекта, сред които О. З 2, м. Ширините, по трасето на АМ "Струма", Лот 3.1 (39.81 дка, от км. 359+625 до км. 360+130). По време на проучването на този конкретен обект е разкрито селище от римската императорска епоха. Проведена е процедура по Глава пета от ЗКН, приключила с одобрено от министъра на културата становище от Специализирания експертен съвет за преместване на римската фамилна гробница и раннохристиянската църква в проучен участък без регистрирани археологически останки и запазване на западните части на римската вила и баня на място. Междувременно, от 15.05.2018 г. строителните работи по автомагистралата в участъка от км. 359+068 до км. 360+950 са били временно преустановени.

На 18.10.2018 г. изпълнителят е уведомен за осигуряването на условия за работа на автомагистралата и възобновяване на строително-монтажните дейности за участъците от км. 359+068 до км. 359+625 и от км. 360+080 до км. 360+950. Съставен е Акт обр. 11 съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Участъкът от км. 359+625 до км. 360+080 (обект "З. Д") е останал неосвободен за извършване на СМР.

В изпълнение на изискванията на Наредба № 4 от 21.12.2016 г. за обхвата и съдържанието на документации за извършване на консервационно-реставрационни дейности на недвижими културни ценности за този конкретен участък е изготвено Задание за проектиране за преместване и теренна консервация на археологически ценности на археологически структури на: Римска вила, Римска баня, Антична гробница, Раннохристиянска църква и пещи за керамика в сервитута на АМ "Струма", участък от км. 359+625 до км. 360+080, обект "З. Д" по трасето на АМ "Струма", Лот 3.1, в землищата на селата З. Д и Покровник, общ. Благоевград.

Въз основа на проведените съгласувателни процедури и одобреният проект за преместване и теренна консервация, на основание част Б "Специфични условия", т. 4.24 "Находки" от договора за обществена поръчка и чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, между възложителя и изпълнителя е сключено допълнително споразумение към основния договор, което е с предмет: "Предприемане на действия по преместване и теренна консервация на археологически ценности на археологически структури на: Римска вила, Римска баня, Антична гробница, Раннохристиянска църква и пещи за керамика в сервитута на АМ "Струма", участък от км. 359+625 до км. 360+080, обект от АМ "Струма", Лот 3.1, в землищата на селата З. Д и Покровник".

След извършена проверка на въпросното споразумение УО е инициирал процедура за администриране на нередност, считайки, че е нарушена разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, послужила на страните като правно основание за извършеното изменение на основното възлагателно правоотношение.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение срещу констатациите за наличие на нередност по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Намирайки го за неоснователно, органът е издал оспореното решение, с което е определил финансова корекция в размер на пълната стойност на разходите по изпълнение на дейностите, влизащи в обхвата на неправомерно сключеното допълнително съглашение.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствието му с приложимите материалноправни разпоредби, АССГ е концентрирал спора до това дали при подписване на Допълнително споразумение № 1 към Договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. за проектиране и строителство на АМ "Струма", Лот 3.1 е нарушена разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и представлява ли нарушението нередност по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.

За да даде положителен отговор на решаващия спора въпрос, АССГ е изследвал елементите от визирания в т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата фактически състав, вследствие на което е счел, че разпоредбата, послужила като правно основание за налагане на финансовата корекция, не формулира като съставомерно всяко съществено изменение на договор за обществена поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП, нито всяко изменение, което е направено при липса на непредвидени обстоятелства, а визира само онова изменение, което е съществено по критериите, посочени в цитираната норма, т. е. изменение, което засяга и променя съществен елемент по възлагането и за него не може да се приложи ограничена степен на гъвкавост.

Като пример за съществено изменение по смисъла на т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата съдът е посочил хипотезата, в която с промяната се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата. От тази гледна точка АССГ е счел, че с процесното допълнително споразумение, макар и да се променя елемент от договора, посочен в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, с него не се изменя съществен елемент по възлагането, поради което не е налице нарушение, попадащо в обхвата на т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за нередности.

Въпросното споразумение е изследвано в съдебното решение и от гледна точка на основанието за прилагане на ограничена степен на гъвкавост спрямо изменението на договора за възлагане. В тази насока съдът е анализирал клауза 4.24 от основното съглашение, в която страните са предвидили следното: "всички находки, монети, ценни предмети или такива с антикварна стойност, както и постройки и други останки от неща от геоложки или археологически интерес, открити на площадката ще бъдат поставени под грижата и властта на държавата. Изпълнителят ще предприеме уместни предпазни мерки за да попречи на персонала на Изпълнителя или други лица да преместят или повредят които и да са от тези находки.

Изпълнителят трябва, след откриване на такъв предмет или такова нещо, незабавно да уведоми инженера, който може да даде указания какво да се прави с него. А. Ит търпи забава и/или понася разходи поради спазването на указанията, Изпълнителят трябва да даде още едно съобщение до Инженера и ще има правото съгласно под-Клауза 20.1 /Искове на Изпълнителя/:

а. удължаване на срока за всяка такава забава, ако завършването ще бъде забавено, по същата на под-клауза 8.4/Удължаване на Времето за Завършване/ и

б. изплащане на всички тези разходи, които ще бъдат прибавени към договорната цена".

Констатирайки, че в противоречие с регламентацията на т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (раздел "Описание на нарушението") в оспорения индивидуален административен акт липсва анализ на извършеното изменение, АССГ обосновал краен извод за неговата незаконосъобразност и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Възраженията на касатора са свързани с приложението на материалния закон и конкретно осъществяването на фактическия състав на нарушението по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности – "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея". В тази насока първоинстанционният съд е направил изчерпателен анализ на визираната санкционна норма, регламентираща специфично отклонение от правилата на ЗОП, свързано с изпълнението на вече сключен договор за възлагане на обществена поръчка. Правилно е съобразено, че съгласно описанието на нарушението, същото е съставомерно само тогава, когато се касае за съществено изменение на възлагането, а то включва, но не се ограничава единствено до цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Изрично е предвидено, че за всеки конкретен случай органът трябва да направи самостоятелен анализ кои са съществените елементи.

При тази нормативна уредба и с оглед установените по делото фактически обстоятелства, съдът правилно е идентифицирал правният спор и е изследвал законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт от гледна точка на правомерността на сключеното на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП Допълнително споразумение № 1 към Договорно споразумение №163/30.12.2015 г. с предмет "Преместване и теренна консервация на археологически ценности на археологически структури на: Римска вила, Римска баня, Антична гробница, Раннохристиянска църква и пещи за керамика в сервитута на АМ "Струма", участък от км 359+625 до км 360+080, обект "Зелен дол" по трасето на АМ "Струма" 3.1, в землищата на с. З. Д и с. П., община Б.д, област Б.д".

Развитите от съда мотиви по приложението на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП в контекста на материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Допълнителните аргументи на настоящия съдебен състав в подкрепа на решаващия извод за незаконосъобразност на упражненото от органа властническо правомощие се свеждат до следното:

Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

В конкретния случай страните не оспорват възникналите непредвидени обстоятелства по време на строителството на автомагистралата. Обуславящият спора въпрос е дали допълнително възложените вследствие на тях дейности по преместване на разкритите археологически находки променят до степен на същественост предмета на първоначалния договор за възлагане на обществената поръчка. За да даде отрицателен отговор, АССГ правилно е съобразил специфичните задължения и отговорности на изпълнителя в случай на разкриване на исторически обекти. Същите са регламентирани във водещото възлагателно правоотношение и появата им е изрично идентифицирана като потенциален риск - както в етапа на проектиране, така и по време на строителството на АМ (виж т. 13.2 и т. 13.3 от приложение 6.3 – изисквания на възложителя, част от Документацията за участие – л. 183 и л. 184 от делото). Цитираните договорни клаузи, анализирани в светлината на техническите и екологични критерии за изпълнение на работите по терена, действително сочат на извършено изменение в предмета на договорното споразумение, но тази промяна е съпътстваща, закономерна и не е съществена за възлагането, още повече, че в крайна сметка е обвързана от успешното реализиране на процесния участък. Последното следва от регламентацията в ЗКН по повод териториалноустройствената защита на недвижимите културни ценности, от която следва, че реализацията на инфраструктурния проект по изграждане на АМ "Струма", Лот 3.1. не само е пряко свързана, но и е обвързана от изпълнението на дейностите по преместване и теренна консервация на разкритите по трасето на автомагистралата археологически ценности. Ответникът основателно сочи, че ненавременното преместване на историческите останки поставя в риск реализирането на инфраструктурния проект, т. к. същите попадат в неговото технологично трасе. Поради стратегическото значение на проекта и заложените срокове за завършване на строителството, възложителят е бил принуден да предприеме спешни мерки по опазване на разкопките и свързаната с тях информация, вследствие на което правомерно по реда на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП е възложил дейностите на изпълнителя по основното правоотношение.

Твърдяната от касатора същественост на изменението не следва от специфичността на извършваната работа, нито от изискващите се за изпълнението й компетенции на техническите лица. Посочените обстоятелства не са определящи за наличието на критериите по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Не се споделя и направеното разширително тълкуване на т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Подобен подход е недопустим, т. к. разпоредбата има санкционен характер. Прилагането й следва да е стриктно и да изпълнява целите на наложената финансова корекция, каквито в случая с акта на УО очевидно не са постигнати. Изложеното сочи липса на релевираните касационни доводи. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, в полза на АПИ следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 100 (сто) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1922/16.03.2020 г., постановено по адм. дело № 9543/2019 г. по описа на Административен съд - София-град.

ОСЪЖДА Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, със седалище в гр. С. ул. "Д. И" 7-9, да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура", сумата от 100 (сто) лева, разноски за настоящото производство.

Решението е окончателно.