Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „П. Дс ко „ ЕАД против решение № 68/03.09.2020 г. по т. д.№ 81/2020 г. на Бургаски апелативен съд, с което, при повторното разглеждане на делото във въззивна инстанция, е отменено решение № 31/28.08.2017 г. по т. д.№ 4908/2015 г. на Окръжен съд – Бургас, в частта му, с която насрещният осъдителен иск, предявен от „Додистрой„ ЕООД против касатора е отхвърлен за сумата от 10 248, 19 лева, като вместо това същият е уважен, ведно със законната лихва върху същата, считано от предявяване на иска / целият в размер от 51 661, 48 лева – дължимо възнаграждение за изпълнени по договор за строителство от 05.12.2014 г. СМР, като за разликата над 10 248, 19 лева насрещният осъдителен иск е отхвърлен, с влязло в сила въззивно решение, недопуснато до касационен контрол /. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В обосноваване на така посочените формално пороци, обаче, касаторът сочи разминаване между сбора на задържаните като гаранция, по всяка от издадените за изпълнени и приети СМР фактури суми / 5 % върху дължимото възнаграждение /, възлизащи на 6 422, 12 лева, а не на 10 248, 19 лева, в който размер е уважен насрещният иск. Твърди, че въззивният съд не се е съобразил със задължителните указания на касационна инстанция, в постановеното решение за частична отмяна на въззивното решение и връщането на делото в тази му част за ново разглеждане от въззивния съд. Страната счита, че указанието на касационния състав е да се прецизира възражението на ответника по насрещния иск, дали в срока по чл. 6 от договора са се появили недостатъци, покриващи се от задържани от възложителя от размера на дължимото възнаграждение суми, с гаранционна функция, а не „ дали недостатъците са покрити от претенцията по делото„ / очевидно страната визира частично уважения главен иск на възложителя – ответник по насрещния /. Касационната жалба възпроизвежда възраженията на ответника по насрещния иск, относими към основателността на цялата насрещна претенция, както и установената според същия фактическа обстановка, като се твърди изчислителна грешка, допусната както от въззивния съд при предходното разглеждане на спора, така и от касационната инстанция, досежно размера на удържаната парична гаранция, чийто действителен размер касаторът сочи да е различен и от сумата 6 422, 12 лева, а именно - 2 454 лева.

Ответната страна – „ Додистрой”ЕООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, тъй като формулираните въпроси нямат отношение към решаващите мотиви и действителните процесуални действия, осъществени от въззивния съд, а не е налице и очевидна неправилност.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на произнасяне на въззивната инстанция и касационните доводи за неправилност на решението й, настоящият състав съобрази следното:

С решение № 202/16.03.2020 г. по т. д.№ 2082/2018 г. на ІІ т. о. на ВКС е отменено решение № 20/10.04.2018 г. по в. т.д.№ 334/2017 г. на Апелативен съд – Бургас, в частта му, с която е потвърдено решение № 31/ 28.08.2017 г. по т. д.№ 498/2015 г. на Окръжен съд – Бургас за отхвърляне на предявения от „ Додистрой „ ЕООД против „ Прайм дивелопмънтс ко „ ЕАД насрещен иск до размера на сума от 10 248, 19 лева, в която част делото е върнато за ново разглеждане от въззивна инстанция. Сумата 10 248, 19 лева съизмерява, вкл. според касационния състав, удържана от възложителя - ответник по насрещния иск, от дължимото възнаграждение на ищеца за изпълнени СМР, 5 % гаранция от стойността му по всяка от издадените от изпълнителя – ищец по насрещния иск фактури, на основание чл. 6 от сключения между тях договор за строителство. За разликата до пълния предявен размер насрещният иск е отхвърлен, с влязлото в сила предходно въззивно решение. Касационният състав е съобразил, че въвеждането на обекта в експлоатация, спрямо който момент тече срока по чл. 6 от сключения договор, е 28.08.2015 г., респ. срокът изтича на 28.02.2016 г., а насрещният иск е предявен на 03.11.2015 г., т. е. в хода на съдебното производство е изтекъл гаранционният срок за задържането на тази сума от възложителя, като основание за отхвърляне на насрещния иск за същата. Според касационният състав съдилищата е следвало да се съобразят и с настъпили в хода на производството, но в рамките на гаранционния срок по чл. 6 от договора, факти на установени от възложителя и предявени недостатъци. Именно с процесуално нарушение на чл. 235 ал. 3 ГПК – съобразяване на възникнали в хода на производството факти, от значение за решението по спора, които със същото се преклудират – се обосновава частичната отмяна на въззивното решение. Касационният състав е указал на въззивния съд, при новото разглеждане на делото да изиска от „ Прайм дивелопмънтс ко „ ЕАД уточнение дали дружеството твърди, че след приемане на сградата в експлоатация и в предвидения в чл. 6 от договора срок са се проявили недостатъци, като ги индивидуализира, вкл. по време на проявление и връзка с изработката на ищеца по насрещния иск „Додистрой„ ЕООД. Уточнението съдът е счел необходимо именно в установяване дали констатираните в производството по обезпечаване на доказателства / ч. гр. д. № 770/15 г. на Районен съд – Несебър / недостатъци изчерпват недостатъците, проявили се в рамките на гаранционния срок, доколкото предходното въззивно решение почива на предположението, а не на обективно установен факт, че е възможно да са се проявили и други недостатъци в същия срок. Указания по приложение на материалния закон касационното решение не съдържа.

При новото разглеждане на делото, съдът, в изпълнение на указанията на касационния съд, е предоставил на касатора възможност да направи нужното уточнение, което същият е сторил с молба – становище от 29.05.2020 г.. Въз основа на събраните по делото доказателства, вкл. по правопогасяващи възражения на касатора за извършени плащания, вкл. в брой, а не само по сметка на ищцовото дружество, съдът е приел, че остава доказано дължима, но неплатена сума от 10 248, 19 лева. Съдът е пресметнал, че действителния размер на дължимата по чл. 6 гаранция възлиза на 6 422, 12 лева, а не на 10 248, 19 лева, но присъдил именно последната сума, предвид доказаната дължимост на възнаграждение за изпълнени СМР и в този размер, за разликата над 6 422, 12 лева и до 10 248, 19 лева, тъй като ответникът по насрещния иск не е доказал правоизключващо, правопогасяващо или правоотлагащо възражение за същата. Това е действителният смисъл на формираните мотиви, които касаторът очевидно възприема превратно. Не се касае за фактическа грешка при пресмятането, а мултиплицираната от касационния състав грешка на предходния въззивен състав, при пресмятане на подлежаща на удържане парична гаранция, не е от естество да опорочи въззивното решение сама по себе си. За да приеме, обаче, че основанието на паричната гаранция, удържана от възложителя от размера на дължимото възнаграждение за изпълнени и приети СМР, е отпаднало и сумата, като част от дължимото възнаграждение подлежи на заплащане на ищеца по насрещния иск, въззивният съд е приел, че заявените от възложителя – ответник недостатъци не са се проявили в рамките на гаранционния срок, а предходно и са предмет на уважената претенция по чл. 265 ал. 1 т. 2 ЗЗД, с влязло в сила решение по чл. 265 ал. 1 т. 2 ЗЗД, по евентуалния иск за заплащане на сума от 5 240 лева. Така въззивният съд на практика е съобразил отговора на насрещната искова молба, в която ответникът по насрещния иск – възложителя на СМР е уточнил, че некачественото изпълнение на „ Додистрой „ ЕООД е това, предмет на собствения му евентуален иск, респ. недостатъците индивидуализирани в протокол № Н – 2/ 07.08.2015 г.. Съдът е приел, че тези недостатъци са се проявили преди началния момент на уговорения гаранционен срок и за тях възложителят е претендирал отговорността на изпълнителя на друго основание - законова отговорност за недостатъци по чл. 265 ЗЗД, пораждаща се при различен от гаранционната отговорност фактически състав. Съдът приема, че право на възложителя е да избере въз основа на коя от двете отговорности да реализира правата си спрямо изпълнителя, без да може да ги дублира за едни и същи недостатъци. За недостатъците по протоколи от 03.07.2017 г., 04.09.2017 г. и 18.01.2018 г. – посочени в изисканото от „Прайм дивелопмънтс ко „ ЕАД уточнение, в съответствие с указанията на касационната инстанция, съдът приема, че липсват доказателства да са се проявили в рамките на гаранционния срок, извън който отговорността на изпълнителя може да бъде реализирана само на основание чл. 265 ЗЗД и доколкото са се проявили в рамките на 5 години / за строителни работи /, съгласно ал. 3 на разпоредбата.

В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: Указанията по прилагане и тълкуване на закона задължителни ли са за съда, на който е върнато делото и следва ли съдът да се произнася извън указанията на ВКС, уважавайки претенцията на въззивника, доказано надвишаваща удържаната гаранция за добро изпълнение и уважавайки я на друго основание? Следва ли съдът при повторното разглеждане на делото, с дадени задължителни указания, да се съобрази със сумата, изчислена от ВКС, като задържана сума за гаранция за добро изпълнение, която изчислена в частност от ВКС е в размер на 10 248, 19 лева, а изчислена от апелативния съд е в размер на 6 422, 12 лева, различна от посочената от ВКС сума? Въпросите се обосновават в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК - поради противоречие с ТР № 1 / 04.01.2001 г. по тълк. дело № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС и възприетото в решения по гр. д.№ 799/2012 г. на ІІ г. о., гр. д.№ 1062/2009 г. на ІІ г. о., гр. д.№ 1315/2010 г. на ІV г. о. на ВКС. Формално се сочи и хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, без каквато и да е обосновка съгласно задължителните указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Касаторът поддържа и очевидна неправилност на въззивното решение, основана на поддържаната фактическа грешка при пресмятането на подлежаща на удържане от дължимото възнаграждение, съгласно клаузите на договора, гаранция за добро изпълнение - 6 422, 12 лева вместо 10 248, 19 лева.

Първият от въпросите не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като не кореспондира с действителното съдържание на осъществените от въззивния съд процесуални действия. Указанията на касационната инстанция не касаят тълкуване на законова норма, приложима към спора, нито приложението на конкретна материалноправна норма, а са единствено досежно приложението на процесуалната норма на чл. 235 ал. 3 ГПК. Въззивният съд е съобразил дадените указания, а за да не съобрази конкретизираните от касатора недостатъци, като основание за задържане на сумите от възнаграждението с гаранционна функция, е приел за недоказано възникването им в рамките на гаранционния срок, респ. възможността да бъдат предявени само по реда на отговорността за недостатъци по чл. 265 ЗЗД. Това са и решаващите мотиви на въззивното решение, в обхвата на осъществения предходно касационен контрол и дадените указания. Спрямо тези решаващи мотиви правен въпрос не е поставен и обоснован. Неудовлетворяването на общия изключва необходимостта от коментар на допълнителния селективен критерий в сочените хипотези.

Вторият от формулираните въпроси е изцяло фактологичен, предпоставящ отговор въз основа конкретиката по спора, а не общоважим отговор по приложението на правна норма или правен принцип. Отделно от това, въпросът е основан на тезата на касатора, че се касае за грешка в пресмятането, каквато не е допусната от въззивния съд, по съображенията споделени по-горе. Въпросът, обаче, дори и при грешка в пресмятането е напълно нелогичен, защото въззивният съд е формирал решаващ извод за липса на основание за задържане на каквато и да било гаранционна сума от възложителя „ Прайм дивелопмънтс ко „ ЕАД, поради което размерът на същата е без каквото и да било значение за правния резултат. Доколкото паралелно се твърди присъждане на разликата между двете суми на различно правно основание, водно е че касаторът не отчита, че основанието на насрещната претенция е изпълнение от „Додистрой „ЕООД на възложените по договор за изработка с „ Прайм дивелопмънтс ко „ЕАД СМР, с което е възникнало правото му на възнаграждение за същите, а права, основани на гаранционната отговорност на изпълнителя противопоставя самият касатор, като защитно възражение, т. е. присъждането на разликата между 6 422, 12 лева и 10 248, 19 лева в полза на ищеца по насрещния иск не е на различно от предявеното от него правно основание – дължимо възнаграждение, а е резултат от недоказаност на право на задържане на цялата сума, както на основание гаранционната отговорност на изпълнителя, така и на друго доказано основание. Поради същата нелогичност на поддържания касационен довод, с който се обосновава и очевидна неправилност на въззивния акт, не е удовлетворен и допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал. 2 пр. трето ГПК.

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 68/03.09.2020 г. по т. д.№ 81/2020 г. на Бургаски апелативен съд.

ОСЪЖДА „Прайм дивелопмънтс ко ” ЕАД, на основание чл. 81 вр. с чл. 78 ал. 1 ГПК, да заплати на „Додистрой „ЕООД разноски за настоящата инстанция, в размер на 1000 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: