Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба, подадена от "Ай Ти Сълюшънс" ЕООД със седалище в град София чрез процесуалния му представител - адвокат Е.Г против решение № 1116 от 5.10.2017 г. по преписка № 550/83/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са установени извършени от жалбоподателя нарушения по чл. 35, ал. 3 и чл. 29 ЗЗК; постановено е прекратяването им, допуснато е предварително изпълнение и са възложени разноски. Едновременно с това е установена липса на извършено нарушение по чл. 30 и чл. 29 от "У. С" ЕООД по чл. 30 и чл. 29 ЗЗК. Извън предмета на жалбата остава само т. 5 от решението, с която е установена липса на извършено нарушение от жалбоподателя на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения при разглеждане на преписката отм. енително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Допълнително в писмената защита по съществото на спора, се твърдят и нарушения на материалния закон отм. енително основание по смисъла на чл. 145, т. 4 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез процесуалния си представител - юрисконсулт З.С писмено становище за неоснователност на жалбата.

Ответната страна "У. С" ЕООД не взема отношение по нея.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на Глава дванадесета във връзка с Глава седма от ЗЗК.

І. Първоначалната преписка № 550/2016 г. е образувана въз основа на искане, предявено на 16.08.2016 г. от управителя на "Ай Ти Сълюшънс" ЕООД (наричано в настоящото изложение АТС) чрез процесуалния му представител - адвокат Д.К за установяване на извършено от "У. С" ЕООД (наричано в настоящото изложение УебС) нарушение на забраната на чл. 30 ЗЗК. Според заявителя то е осъществено чрез публикуване на сайта на УебС с домейн zdravenportal.com надпис върху бягаща червена лента с текст "Уважаеми клиенти, поради зачестили оплаквания от сайта zdravenportal.eu, който се представя за нас, искаме да Ви уведомим, че същият няма нищо общо с нас, освен че е пълно копие на www.zdravenportal.com и при констатирани нередности може да пуснете жалба до Комисията за защита на потребителите тук." Обяснено е, че ползвателите на двата сайта са конкуренти и чрез пускането на такъв надпис се въздейства индиректно на клиентите да изберат и ползват услугите на единия сайт пред другия, внушавайки им тенденциозно поднесена информация. Развити са доводи за различието между двайта сайта от една страна и от друга страна за общоприетото използване на израза "здравен портал" за фирми, предоставящи услуги, свързани със здравето, който не се отличава с никаква оригиналност. Сочи се още, че след като ползвателят на сайта на zdravenportal.com не го е защитил, като интелектуална собственост, не би могъл да претендира защита срещу други ползватели. Отделно от това поведението на УебС е квалифицирано, като недобросъвестна търговска практика съобразно разпоредбата на чл. 29 ЗЗК. В тази връзка се сочи, че авторът на съобщението никъде не е определил характера на твърдяното нарушение и не е пояснил, че обвиненията следва да са доказани по съответния ред с влязъл в сила акт. Искането приключва с твърдението, че в резултат на публикувания надпис, редица клиенти на АТС са се отказали да сключат договор. Приложени са доказателства, в това число и констативен протокол от 17.05.2016 г. на нотариус за съдържанието на отворена страница www.zdravenportal.com.

Комисията е изискала от заявителя два пъти допълнителна информация и доказателства във връзка с твърденията за извършени нарушения. По този начин е изяснено наличието на връзка между управителя на АТС и УебС, регистрирането на използвания домейн от К.Щ и предоставянето му чрез лицензионно споразумение от 15.02.2016 г. на дружеството АТС. Представени са и обяснения от служители на фирмата - М.П и Д.И за разговори с клиенти, които са се отказали да сключат договор за представяне на интернет страницата на АТС. Поименно са споменати само д-р И.И и акушерката Е.К. В предоставената на 17.10.2016 г. допълнителна информация и сведения, управителят на заявителя е развил тезата, че голяма част от здравните портали имат сходно оформление и цветови решения, тъй като са създадени с готови шаблони (теми от Wordpress). Шаблонът съдържа предварително зададена организация на темите. Посочени са още три сайта, като се обяснява, че външният вид на нито един от петте сайта не оставя впечатление за уникалност на съдържанието. Поради това потребителят на услугата прави своя избор чрез други критерии - цена, вид, разнообразие, отстъпки и т. н. Пояснението приключва с констатациите, че употребените в бягащия надпис изрази "зачестили оплаквания" и "пълно копие" представляват нелоялна търговска практика с претенция за оригиналност на сайта, каквато той не притежава. Смята, че с това се ощетяват потребителите, които са лишени от възможността да направят безпристрастен избор.

С писмо от 29.08.2016 г. КЗК е изискала от УебС становище и доказателства по образуваната преписка № КЗК-550/2016 г. Такова е представено от управителя му на 12.09.2016 г. - стр. 231 от Папка 1.1 от преписката. В т. 4 на стр. 4 от него са конкретизирани двама клиенти на дружеството, които на 23.03.2016 г. и на 24.03.2016 г. са се оплакали за обаждания и действия от страна на друг здравен портал - този на заявителя, окачествявайки го, като нелоялна търговска практика. На комисията са предоставени техните данни: мобилен телефон и имейл адрес на Е.И - психолог и акад. Б.П.О част от отговора се състои в обосноваване на белезите, с които АТС имитира домейна и вида на страницата на УебС и по този начин заблуждава потребителите. Приложени са многобройни доказателства. Сред тях са и двете електронни писма от Е.И и Б.П с отразените в тях оплаквания - стр. 291 и 292 от Папка 1.1. С молба от 18.10.2016 г. е представена допълнителна информация за тях, както и за други двама клиенти на дружеството - Е.К и А.П.

Комисията е извършила проверка на заявените данни от насрещните страни по спора. На 30.09.2016г. е изискала и получила информация с приложени документи от академик Б.П, Е.И, проф. М.Л, А.П, Е.К и Т.И.

Отделно от това - на 29.09.2016 г. КЗК е получила препратена от КЗП по компетентност жалба от А.Д, като представител на "М. Т. А" ЕООД против АТС за копирано от търговеца профилно платено участие от сайта на "здравепортал. ком" в "бизнеспортал. бг" с искане на пари за "продължаване" на платеното участие в неговия сайт. В жалбата подробно са описани фактите - стр. 108 от Папка 1.2 от преписката. Въз основа на така постъпилата жалба, комисията с писмо от 8.11.2016 г. е поискала информация от управителя на АТС за регистрацията и притежавания от него сайт "бизнеспортал. бг". В отговора от 1.12.2016 г. той е обяснил, че се касае за уеб портал и услугите, предоставяни в него са организирани на принципа на телемаркетинга: създаване на база данни от свободно достъпни източници; осъществяване на телефонен контакт от търговеца с клиента за презентация на услугите (телемаркетинг); при проявен интерес - предоставяне на проект за рекламен профил с визитна информация; при одобряване на профила, заплащане от клиента на стойността на предсавянето чрез избран от него способ за плащане.

ІІ. На 23.12.2016 г. пред КЗК под номера на образуваната вече преписка КЗК-550/2016 г. е постъпило искане от У. С против Аи Ти Сълюшънс за установяване на нарушения във връзка с имитираща дейност по чл. 35 ЗЗК и нелоялно привличане на клиенти - чл. 36, ал. 1 ЗЗК.Оо се сочат оплакванията от акад. Б.П и Е.И от 23 и 24.03.2016 г. Към тях вече са добавени и други клиенти: д-р И.Б, проф. М.Ц, доц. д-р А.Д, д-р Г.П.В основа на писмата им се твърди, че действията на АТС за привличането им, като клиенти съставляват нелоялна конкуренция. Тя е квалифицирана от заявителя, като нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. На второ място са представени разпечатки от сайтовете на двете дружества, въз основа на които се твърди, че АТС имитира, както домейна, така и логото, визията, структурата и текста на "здравенпортал. ком". Това вече е квалифицирано, като забранена имитация по чл. 35, ал. 3 ЗЗК.

С молба от 24.01.2017 г. дружеството е декларирало пред комисията, че ще се ползва от всички представени доказателства по преписка № 550/2016 г. и за процесуална икономия е поискало обединяване на двете преписки. КЗК е съобразила, че за обективното разглеждане на споровете между конкурентите е необходимо обединяване на двете преписки. Молбата е заведена, като преписка № КЗК-83/2017 г. С определение от 23.02.2017 г. от закрито заседание по протокол № 232 от същата дата, тя е обединила преписка № № 550/2016 г с преписка № 83/2017 г. Присъединила е към тях постъпилата от КЗП жалба от А.Д и всички събрани в хода на предварителното проучване материали и доказателства. С писмо от 17.03.2017 г. е поискала от УебС представяне на всички доказателства във връзка с взаимоотношенията между настоящия управител на АТС - К.Щ с УебС, както и за предоставяните услуги на д-р И.Б, проф. М.Ц, доц. д-р А.Д, д-р Г.П и д-р А.Д.

Десет дни по-късно е поискала становище от АТС във връзка с отправените му обвинения за нелоялна конкуренция. В отговора отново са пояснени използваните от търговеца похвати на телемаркетинга. Отречено е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1, както и по чл. 35 ал. 3 ЗЗК. Приложени са писмени доказателства, сред които и общ изглед на използваната тема TECH7 за създаване на сайта "здравен портал. еу". Допълнително е представено от процесуалния представител на търговеца Свидетелство за регистрация на марка, издадено от Патентно ведомство на 7.06.2017 г.

Комисията е изискала информаци и доказателства от лицата, които са посочени поименно в искането на УебС.

ІІІ. След изслушване на страните на открито заседание на 5.10.2017 г., КЗК е постановила решение по обединените преписки. В него изчерпателно е описано съдържанието на всички доказателства, събрани по двете преписки. Те внимателно са анализирани и обсъдени и въз основа на съдържащите се в тях данни и обстоятелства, са направени фактическите установявания. В раздел ІІ от решението "Установени факти" в хронологична последователност са обособени 72 точки със съответните подточки, в които на базата на извършения анализ, са описани всички установени обстоятелства, въз основа на които комисията прави правните си изводи. Те напълно се възприемат от съда и не следва да бъдат повтаряни, освен ако това не се налага при обсъждане на направените възражения в жалбата на АТС, инициирала първоинстанционното съдебно производство.

Самите правни изводи са много подробни и аргументирани.

ІV. По отношение на жалбата от УебС против АТС, комисията е приела за процесен период от датата на регистриране на домейна zdravenportal.eu - 12.02.2016 г. до момента на произнасянето. Разгледала е на първо място поведението на търговеца с оглед нарушаване на забраната за имитация по чл. 35, ал. 3 ЗЗК и то в двете й форми - на домейн и на външен вид на интернет страница. Много подробно е изяснила същността на домейна, като елемент от интернет пространството; начините, по които той се регистрира; съдържанието му, като словосъчетание от интернет име, съчетано с разширение, съответстващо на определена област или подобласт. В тази връзка е разгледала двата вида разширения с код за страна и с код за специална група организации. От първия вид е разширението .eu, използвано от АТС; от втория вид е разширението .com, използвано от УебС. Разширението представлява общ домейн от първо ниво със специално предназначение за търговски уебсайтове. Посочила е, че разширенията са носители на обща, а не на специфична информация без значение за потребителя, която не се и използва от него - търсенето в интернет е по наименованието, а не по разширението. Продължила е изследването си с идентичността на външния вид на страниците, съобразявайки извършените в тази насока допълнения и изменения от страна на АТС. Същите са много подробно описани в т. 15-25 от установените факти. Въз основа на тях е приела е, че от началния момент на функционирането на сайта zdravenportal.eu в първите няколко месеца, степента на сходство на двете страници е изключително висока. В тази връзка са изложени мотиви за всички относими елементи: структура, разположение на информацията, цветово оформление и начин на изписване, менюта, позициониране на снимките. Специално е акцентирала на факта, че в този период, АТС е използвало логото на УебС - графично изображение на кръст в светло син цвят, до който е разположен надпис "Здравен портал", поставено на същото място - в горния ляв ъгъл. Макар на сайта на АТС над него да е изписано с латински букви ITSolution Ltd, буквите са много малки и по никакъв начин не го отличават и идентифицират, като различен субект. Идентичност или изключително висока степен на идентичност е констатирана и на следващите страници. Илюстрация на това обстоятелство е и допуснатата граматическа грешка в профилното участие на проф. Титянова на интернет страниците на страните по спора. Според КЗК, извършените последващи промени в изгледа на страницата на АТС не са се оказали достатъчни за последващо разграничаване. Причината е, че потребителите възприемат обекта, като едно цяло, без да анализират отделните детайли. Поради това заблуждението се търси чрез преценка за сходството на сравняваните обекти, а не на различията между тях.

При тези установявания, комисията е изследвала елементите от фактическия състав на забраната за имитация, въведена в чл. 35, ал. 3 ЗЗК и ги е приела за доказани по несъмнен начин. Специално е обърнала внимание на съществуващата връзка между управителя на АТС преди дисциплинарното му уволнение и напускането на УебС и значението й за поведението на новосъздадения стопански субект със същия предмет на дейност и със същите клиенти. В тази връзка е приела обективна необходимост от полагане на достатъчно усилия, за да бъдат ясно разграничени двата сайта, каквито не са костатирани. Поради това е посочила, че е налице целенасочено поведение по използване на имитиращ домейн и външна страница на сайт с намерение да се увредят интересите на конкурента, с когото е налице разрив във вътрешнофирмените отношения.

Органът по конкуренция е обсъдил много подробно и възраженията на ответното дружество, формулирани в становището му за липса на неправомерно поведение. Посочила е, че твърденията за липса на регистрирана търговска марка и промишлен дизайн от страна на УебС на домейна и интернет страницата, са неотносими към спора за имитация. Чрез тяхната регистрация в Патентното ведомство се защитават други субективни права, които са различни от оправданото очакване на лоялно конкурентно поведение от другите участници на същия пазар. Във връзка с възражението за различията във вида на интернет страницата е посочила, че от стартирането на сайта - март-април на 2016 г. двете страници са били идентични, доколкото само изписването на дружеството-титуляр на съответната страница с малки букви, не води до различност и няма отличителен характер. По отношение на извършените впоследствие промени, е дообогатила изводите си, направени в същото решение. Отделила е внимание и на поддържаната основна теза от АТС за липсата на каквато и да било оригиналност, както в наименованието на домейна, така и във вида на интернет страницата. За целта е преценила съдържанието на понятието "портал" и съчетанието "здравен портал", както и наличието в интернет на различни здравни портали и здравни каталози. Съобразила е, че потребителите идентифицират предлаганите услуги със сайта, чрез който се предоставят, а не с конкретния доставчик. Те са две категории: едната са клиенти, търсещи информация по определен здравен въпрос или проблем, а втората са клиенти, които желаят да се рекламират, като специалисти в област, най-общо гравитираща към здравната. Установената в началото идентичност, а впоследствие съществена прилика в домейна и външния вид на страницата е в състояние реално да ги заблуди за конкретния притежател на сайта. Съпоставила е външния вид на интернет страниците на други търговци в областта на здравето и е констатирала съществени разлики, които опровергават твърденията на дружеството за принципно сходство межу тях, породено от сходството в услугите, които предлагат. Във връзка с твърденията, че дейността му попада в обхвата на телемаркетинга, комисията подробно е анализирала данните по преписката, че част от представените на сайта му лекари, изобщо не са давали съгласие за това - практика, която е чужда на телемаркетинга.

КЗК е оценила, като неоснователни и доводите за използвания шаблон от Wordpress TechSeven при изготвяне на страницата, като причина за еднаквостта във вида й. Пояснила е, че шаблонът дава основната структура, разположението на основните раздели, подраздели и снимков материал. Това обаче не лишава оператора му от възможността да избира различни варианти, текстово съдържание и наименование на раздели/подраздели, в това число и различни цветове.

По отношение на констатацията за еднакви или сходни цени при предоставяне на рекламните услуги, е приела за необосновано обяснението на АТС, че са резултат от еднаквите услуги.

Въз основа на подробното обсъждане, КЗК е направила извод, че е налице целенасочено поведение от страна на АТС във връзка с използване на имитиращ домейн/сайт с намерение да се увредят интересите на УебС, което е съставомерно по чл. 35, ал. 3 ЗЗК. В т. 1 от решението е установила нарушението и е наложила имуществена санкция.

V. Анализирала е поочените от УебС факти, квалифицирани, като нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 1 от закона. В тази връзка е съобразила обстоятелството, че не е установено прекратяването на сключени вече договори, нито осуетяването на сключване на нови такива, поради което в т. 5 е установила липса на нарушение по тази разпоредба.

VІ. Преценила е изложените от УебС обстоятелства във връзка с общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена в чл. 29 ЗЗК. За целта комплексно е изследвала няколко групи обстоятелства: създаването на заблуда в клиентите, чиито профили се публикуват с рекламна и познавателна цел на сайта, че имат договори или преговарят за сключване на такива конкретно с АТС. В това число попада и "М. Т. А" ЕООД с прекопиран и публикуван профил в другия сайт, чрез който оперира жалбоподателят, с домейн "бизнеспортал. бг"; използване на напълно идентични документи - предлагани бланки на договори за реклама (профилно участие); при устанвяване на контакт, излагане на твърдения, дискредитиращи УебС и не съответстващи на истината. Те са оценени от комисията, како комплексен модел на поведение на АТС по недобросъвестно привличане на клиенти, което противоречи на добросъвестната търговска практика. Едновременно с това показва домогване до необосновано предимство за сметка на прекия конкурент УебС. Изводът си е илюстрирала и с обстоятелството, че самите клиенти по този начин са оценили поведението на АТС. Такива оценки се съдържат в имейлите, изпратени от Б.П и Е.И от 23 и 24.03.2016 г. В т. 2 от диспозитива на решението, КЗК е установила нрушение и по чл. 29 ЗЗК.

За нелоялната конкуренция по всеки един от съставите на чл. 35, ал. 3 и чл. 29 ЗЗК е наложила имуществена санкция. За целта комисията е приложила приетата и оповестена от нея методика, анализирайки характера на нарушенията, тяхната продължителност и негативния ефект, който оказват върху конкуренцията. Обосновала е съществуващата възможност за по-значителен негативен ефект върху конкуренцията, даващо основание за квалификията на двете групи нарушения, като не особено тежки и без наличие на отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства. Определила е санкцията на 5% от размера на нетните приходи от продажби на АТС за предходната финансова година, съгласно т. 17а от методиката. При тази обосновка и посочен начин на изчисление, е определила по т. 1 и т. 2 от решението по 2450 лева за всяко нарушение. Постановила е прекратяването му и то при незабавно изпълнение.

VІІ. Съобразно двете съединени преписки, КЗК е обсъдила обвиненията от страна на АТС против УебС за нарушение по чл. 30 ЗЗК във връзка с публикувания на сайта "здравен портал. ком" надпис върху бягаща червена лента " Уважаеми клиенти, поради зачестили оплаквания от сайта zdravenportal.eu, който се представя за нас, искаме да Ви уведомим, че същият няма нищо общо с нас, освен че е пълно копие на www.zdravenportal.com и при констатирани нередности може да пуснете жалба до Комисията за защита на потребителите тук." Анализирала е поведението с оглед двете форми на изпълнително деяние, формиращи състава на увреждане на доброто име на клиентите: твърдение на неверни данни и/или изопачаване на факти относно определени обстоятелства. Позовала се е на информацията, събрана по преписката във връзка с изявления на клиенти на УебС за приликата между интернет страниците, поддържани от двете дружества, идентичността в похватите, поведението от страна на АТС по отношение на досегашни клиенти на УебС и е приела за установена истинността на информацията, течаща по лентата за зачестили оплаквания на клиенти. Втората част на надписа напълно логично е счела за неотносим към проблемите, свързани с нелоялна конкуренция. Направила е правен извод за липса на нарушение по чл. 30 ЗЗК.Сременно е обосновала заключение за липса на други действия от страна на ответния по това обвинение търговец, които да нарушават общата забрана по чл. 29 ЗЗК и в т. 6 от решението е установила и в тази насока липса на нарушение.

Така постановеното решение е законосъобразно в обжалваните му части.

VІІІ. Жалбоподателят възразява в жалбата за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила в няколко насоки. На първо място твърди нарушаване правото му на защита с факта на обединяване на двете преписки. Смята, че направеното искане от страна на УебС през декември на 2016г. е част от защитната му позиция във връзка с образуваното срещу него производство. Възраженията са неоснователни. Законът в разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 3 изрично предоставя право на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушения по него, да поискат от комисията образуване на производство. В конкретния случай искане за образуване на такова е направено от УебС с писмена молба от 23.12.2016 г., която съдържа всички необходими реквизити за провеждане на проучване по твърденията за допуснати нарушения от страна на АТС във връзка със създадения интернет сайт zdravenportal.eu. Направено е в момент, когато по преписката, инициирана от АТС на 16.08.2016 г. са събрани становищата на двете страни по спора за използване на домейните и външния вид на страницата, прикрепени с относимите според тях доказателства. Това е повод, заявителят по втората преписка изрично да поиска от органа за защита на конкуренцията предоставяне на правна възможност да се ползва от събраните по предходната преписка доказателства. Комисията с нарочно определение ги е обединила в едно производство. Такава възможност е уредена в чл. 32 АПК при наличието на две предпоставки: първата е правата и задълженията на страните да произтичат от еднакво фактическо състояние, второто е решаването на въпроса да е от компетентността на един и същ административен орган. В случая са налице и двете предпоставки, поради което с обединяване на преписките, КЗК не е допуснала процесуално нарушение. При това правилно е приела за разглеждане към тях и изпратения по компетентност от КЗП сигнал, подаден от "М. Т. А" ЕООД срещу АТС, макар, че касае друг създаден от това дружество интернет сайт с домейн "бизнеспортал. бг". Извършила е задълбочено и старателно общо проучване на всички относими обстоятелства от дейността на страните по преписката, а приетите за установени факти е обособила в самостоятелни точки. Неоснователно в тази връзка се твърди от настоящия жалбоподател, че по повдигнатото от него обвинение срещу УебС за нелоялна конкуренцията, изразяваща се в забрана да се уврежда доброто име на конкурент, фактите са разгледани само в една точка. В назованата т. 14 са описани само видът и съдържанието на предупреждението, публикувано на интернет страницата на УебС. А в останалите точки са описани всички факти и обстоятелства, имащи отношение към създаването, поддържането и оперирането на сайтовете на двамата интернет търговци в хронологичен порядък, както и техните клиенти. Съдът намира, че обединяването на преписките в една обща такава и съвместното изследване на поведението на страните, е способствало действително в пълна степен да се установят всички данни, необходими за обективно разглеждане на поведението им, като преки конкуренти, опериращи на един и същи пазар и преценка дали и доколко то нарушава правилата за лоялна конкуренция.

Втората група възражения в жалбата са за несъответствие между събраните от КЗК доказателства и приетите за установени факти. В тази връзка на първо място се оспорва изложеното в т. 7 относно лицето и момента на регистриране на домейна zdravenportal.com. Твърди се, че към 28.01.2015 г. г УебС още не е било регистрирано в търговския регистър, съответно не е било възможно Н.А да бъде назначен на длъжността - програмист уебсайтове към него. Информация за регистранта на домейна е предоставена от УебС по изрично искане на КЗК със становището му от 12.09.2016 г. - т. 3 на стр. 234 от Папка 1.1 от преписката. Там дружеството е посочило, че регистрантът Н.А е в трудоправни отношения с него, представени са и съответните писмени доказателства. Именно от тях се установява, че на 28.01.2015 г. Александров, като физическо лице е регистрирал домейна със срок от 28.01.2015 - 27.01. 2016 г. Впоследствие е назначен на работа в УебС, което се установява от уведомлението по чл. 62, ал. 5 КТ от УебС, като работодател. В него е дадена справка, че Н.А е програмист уеб сайтове в дружеството. На 30.10.2015 г. са извършени трансфер и подновяване на същия домейн пред СуперХостинг.БГ ООД вече от страна на У. С ООД. Прилагането на тези писмени доказателства установява регистрация на домейна, а впоследствие и правомерното му ползване от УебС. Без значение е, че в началото той е регистриран от физическо лице, което след възникване на дружеството, като юридическо лице, е назначено в него на трудов договор, като програмист. Те опровергават тезата на жалбоподатела, че първоначално домейнът е регистриран от К.Щ, който впоследствие неправомерно е заличен в системата. Данните показват, че К.Щ наистина е регистрирал, като физическо лице домейн, но това е именно процесният домейн zdravenportal.eu, по повод на който е предявено и искането за установяване на нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК.

Второто възражение по жалбата за несъответствие между данните, залегнали в приложените документи по преписката и извършените от КЗК фактически установявания е за периода на подадени сигнали от клиенти на УебС против АТС. Сочи се, че всички оплаквания от клиентите са в периода от 8.09.2016 г. до 24.11.2016 г. От това се обосновава извод, че преди публикуване на предупредителния надпис на интернет страницата на УебС на 25.06.2016 г. няма постъпили оплакваня, съответно отразеното в него не съответства на истината, което опровергава правния извод на комисията. Възражението е неоснователно, тъй като не отчита представените по преписката доказателства. В писменото становище от управителя на УебС от 12.09.2016 г. - стр. 234 от Папка 1.1 - т. 4 са посочени поименно двама клиенти на търговеца - академик Б.П и психолога Е.И, които са се оплакали с писма по електронната поща, съответно на 23.03 и 24.03.2016 г. за наличие на друг търговец с много подобно име. По отношение на него твърдят, че се е свързал с тях и е поискал подновяване на договор, какъвто никой от двамата не е сключвал. За установяване на тези твърдения, към становището си УебС е приложил електронните писма от двамата на стр. 290, 291 /копие от фейсбук страницата на Е.И/ и 292 от Папка 1.1 и имейлите им, на които комисията би могла да провери информацията. Логично след получаване на информацията от двама клиенти, УебС на следващия ден - 25.03.2016 г. е публикувал предупредителния надпис на своята интернет страница. Така обсъдените писмени доказателства напълно подкрепят извода на комисията за установени оплаквания от страна на клиенти на търговеца от нелоялно поведение на негов конкурент. Без значение е обстоятелството, на което се акцентира в жаббата, че клиентите, уведомили УебС за имитацията, извършена от АТС продължават да са негови клиенти. Нещо повече, именно обстоятелството, че те са останали негови клиенти, е мотивирало комисията да установи липса на извършено от АТК нарушение на забраната по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Това със същата сила важи и за М. Т. А, сигнализирал вместо КЗК, Комисия за защита на потребителя.

Третото възражение е за липса на анализ от комисията на обстоятелството, че страните по спора са използвали при създаване на външния вид, оформлението и структурата на интернет страницата един и същи образец/тема Tech7 от платформа за изграждане на сайтове Wordpress. В тази връзка се твърди на първо място допуснато нарушение на процесуалните правила, тъй като КЗК се е произнесла по въпрос, по който не разполага с необходимите експертни познания. За изясняване на този въпрос, съдът допусна по искане на жалбоподателя съдебно-компютърна експертиза. От приетото и неоспорено от страните заключение се установява, че двата процесни сайта са използвали шаблон на TechSeven на компания FlexiThemes от свободния софтуер с отворен код за създаване на блогове или сайтове Wordpress. Самата система предлага възможност за изграждане на сайтове, базирани на шаблони, които в голямата си част са безплатни. Вещото лице е констатирало, че през 2016 г. и двата сайта са изглеждали почти идентично с визия, идентична на базовата визия на темата TechSeven, като резултат от използваните базови настройки на самата тема. При избиране на едни и същи опции за изграждане на сайта от темата, то подредбата би била една и съща. При това конкретната тема не предлага избор за изменение на цветовете, без да се направи промяна на програмния код. Въз основа на експертното заключение, жалбоподателят в писмената защита се позовава на липса на оригиналност и от там на липса на имитация от негова страна. Съдът намира възражението за неоснователно, тъй като при създаването на нова интернет страница, при това при пълно сходство на нейния домейн, добрата търговска практика изисква от новия стопански субект полагане на усилия да се отграничи, идентифицира и различи от досегашните участници на същия пазар. Това не само, че не е направено от него, но той дори е откопирал буквално използваното от УебС лого в горната лява част на страницата. Единствената разлика при създаването е изписването само на името на жалбоподателя, но това е направено с толкова малки и незабележими букви, че остава извън вниманието на потребителите. Ето защо изводите на КЗК за имитация от страна на жалбоподателя на външния вид на интернет страницата на конкурента му са обосновани.

Аналогични са доводите в жалбата и за липсата на оригиналност в домейните. Съдът намира и тях за неоснователни, тъй като е налице двустранна идентичност - както в домейна, така и във външния вид на интернет страницата, които пречат изцяло на тяхното различаване. Без значение е фактът, че УебС не е регистрирал марка или промишлен дизайн, доколкото за преценка на наличието или липсата на нелоялна конкуренция, няма нормативно изискване претендираните права да са защитени по реда за защита на интелектуалната собственост.

Последното възражение в жалбата е за несъобразяване от страна на комисията на обстоятелството, че употребени изрази по отношение на конкурент, като " крадено копие" и "внимание фалшификат" влизат в разрез с добросъвестната търговска практика и подлежат на оценка по чл. 29 ЗЗК. Възражението е неоснователно, тъй като никъде в публикувания на интернет сайта на УебС предупредителен надпис, не е употребен подобен израз. Посочено е само, че се касае за сайт, който е "пълно копие" на този, създаден и популяризиран от УебС, което на първо място не съдържа квалификации от рода на "фалшификат" или "крадено. На второ място това е едно твърдение на собственика на домейна, което се потвърждава от данните по преписката - в началото на функционирането си новосъздаденият сайт на АТС в максимално висока стенен преповтаря, както домейна, така и външния вид на страниците на УебС, в това число и логото на това дружество, а даже и техническите грешки при публикуване на информацията за специалиста - проф. Титянова.

Неоснователно в писмената защита се твърди допуснато нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК, изразяваща се в агресивния характер на надписа, че потърпевшите потребители могат да пуснат жалба до Комисия за защита на потребителите. Напротив - разяснено е право на самите потребители при злоупотреба с предоставения от тях профил за публикуване от УебС на базата на сключен именно с него договор с рекламен характер, да потърсят защита на правата си от компетентен държавен орган, какъвто е КЗП.

В писмената защита се твърди нарушение във връзка с приетото противоправно поведение от АТС при нарушаване на общата забрана за използване на недобросъвестна търговска практика, въведена в чл. 29 ЗЗК. Възражението също се преценява, като неоснователно. На базата на твърденията на УебС за наличие на нелоялна конкуренция по чл. 36, ал. 1 ЗЗК, комисията правилно е счела, че правната квалификация, използвана от заявителя по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК не е задължителна за нея. От значение са посочените и установени от него факти и обстоятелства, като право на самата комисия е да ги квалифицира и отнесе по съответния им състав от Глава седма от закона - специален, а при липса на такъв - общ.

Необосновано е възражението в писмената защита, че оплакванията, на които КЗК базира своето решение, са подадени от настоящи клиенти на УебС, които и към настоящия момент той продължава да рекламира. Както бе посочено по-горе, това обстоятелство на първо място по никакъв начин не опровергава техните изявления и предоставената от тях информация. На второ място то е облагодетелстващо за жалбоподателя, тъй като в случая на прекратяване на договорите, това би довело до приемане наличието на състава на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Именно поради факта, че специалистите, сключили договори с УебС не са ги прекратили при появата на новия интернет сайт, имитиращ по-рано създадения такъв, КЗК е установила липса на изършено от АТС нарушение на тази забрана.

Направеният от съд фактически и правен анализ показва, че обжалваното решение е законосъобразно. При постановяването му компетентният административен орган не е допуснал нарушения, съставляващи отменителни основания по смисъла на чл. 146 АПК. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото, жалбоподателят дължи на КЗК поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от "Ай Ти Сълюшънс" ЕООД със седалище в град София чрез процесуалния му представител - адвокат Е.Г против решение № 1116 от 5.10.2017 г. по преписка № 550/83/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА "Ай Ти Сълюшънс" ЕООД, ЕИК 203897258 със седалище и адрес на управление в град София, ж. к. "Красна поляна", ул. "Трънски майстор" № 4 да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата 200 /Двеста/ лева - юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховнсия админитративен съд, петчленен състав с касацонна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.