Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 9534/2021
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „МОЛ ВАРНА“ ЕАД с [ЕИК], със седалище в гр. София, представлявано от управителя П. Б., чрез представител по пълномощие – адв. Й. И. от САК против Решение № 3935/15.06.2021 год., постановено по адм. дело № 11858/2020 год. по описа на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. В подкрепа на това твърдение, касационният жалбоподател е заявил, че първоинстанционният съд неправилно е извел извод за наличие на „реално използване“ на процесната марка през релевантния период, с което е постановил неправилен съдебен акт в нарушение на закона. По мнение на касатора, не е доказано реално използване на марката „MALL VARNA“, което използване да гарантира произхода на услугите „отдаване под наем на недвижимо имущество“ в клас 36 и да отличава същите от услугите на други лица на пазара на тези услуги, като в подкрепа на това твърдение са развити подробни доводи и аргументи. На следващо място, по мнение на касатора, представените доказателства в обжалваното решение не са преценени в цялост и е извършена неправилна преценка на доказателствената стойност на посочените от маркопритежателя частни документи. В подкрепа на това твърдение е заявено, че документите, представени от „ЛЮК“ АДСИЦ изхождат от самия маркопритежател и контрахентите му по представените договори, като съгласно практиката на СЕС и службата на ЕС за интелектуална собственост, доказателствената стойност на подобни документи е по-ниска от тази на документи от трети страни, независими източници, установяващи твърдяните факти. Формулирано е искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на акт по същество, по силата на който да се уважи искането на дружеството, като бъде отменено Решение № 317/ 07.10.2020 год. на Председателя на Патентно ведомство на Р. Б. в частта в която е отхвърлено като неоснователно искането за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 66466 „MALL VARNA“ словна за услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 от МКСУ. В представени допълнителни писмени бележки е развита и тезата, че Решение № 317/07.10.2020 год. на Председателя на Патентно ведомство на Р. Б. е нищожно, доколкото не е съобразено със задължителните указания на Върховен административен съд, съгласно Решение № 11475/04.09.2020 год. по адм. дело № 2887/2020 год. по описа на ВАС. Твърди се също, че всичките услуги, които осъществяват търговските центрове попадат в клас 35, а не в клас 36, в който е регистрирана процесната марка. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалните си представители – адв. Й. И. и адв. П. А. поддържат жалбата по заявените доводи и аргументи, не ангажират допълнителни писмени доказателства и претендират разноски по представен списък.
Ответникът – Председател на Патентно ведомство на Р. Б. чрез представител по пълномощие – юрисконсулт Я. Б. оспорва жалбата, като неоснователна и формулира искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и възразява против размера на претендираното адвокатско възнаграждение на касатора, като прекомерно.
Ответникът – „ХИДРОСТРНОЙ“ АД не изпраща представител и не изразява становище по оспорването.
Ответникът – „ЛЮК“ АДСИЦ, чрез представител по пълномощие – адв. К. М. оспорва жалбата като неоснователна и формулира искане за отхвърянето й, както и за присъждане на разноски по представен списък.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.
Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
При постановяване на оспорения съдебен акт, първоинстанционният административен съд е приел за установена следната фактическа обстановка:
Производството пред Патентното ведомство е започнало по отправено искане от „МОЛ Варна“ ЕАД с вх. № 1341625/ 15.02.2017 г. за отмяна на регистрацията на марка рег. № 66466 MALL VARNA, словна, притежавана от [Фирма 4] за всички услуги в обхвата на закрилата - от класове 36-40, 42 и 44 на МКСУ, на осн. чл. 25, ал. 1, т. 1 вр. чл. 19 от ЗМГО отм./съответстващи на чл. 35 ал. 1 т. 1 вр. чл. 21 ал. 1 от ЗМГО /ДВ бр.98/19г, в сила от 17.12.19г/. Основание за така формулираното искане е твърдение на молителя, че притежателят на марката не я е използвал през последните пет години – в периода от 15.02.2012 г. до 15.02.2017 г. Твърди се, че маркопритежателят стопанисва само един търговски център в гр. Варна и не използва по какъвто и да било начин означението MALL VARNA, а търговският център е с наименование „Ш. А. Ц. от 2011 г. и отдава под наем търговски площи.
Във връзка с предоставената възможност, маркопритежателят „ЛЮК“ АДСИЦ е посочил, че използва спорната марка чрез лицензополучателя [Фирма 6], съгласно сключен лицензионен договор от 29.09.2016 г. за неизключителна лицензия. Във възражението се оспорва твърдението, че марката не е реално използвана през относимия период, като се позовава на приложени от него доказателства - договори за отдаване под наем на търговски площи, договори за извършване на строително-монтажни работи на обекти вътре в сградата, както и от външната страна, декларация-съгласие за използване на марката за отдаване под наем на търговски площи и строително-монтажни работи, изходящи от лицензодателя. Тези документи се отнасят за втората половина на 2016 г., като твърди, че същите доказват реално използване на услугите „сделки с недвижими имоти“ от клас 36, „строително-монтажни работи“ от клас 37 и „опаковане и съхранение на стоки“ от клас 39. С оглед така заявените твърдения е формулирано искане за оставяне в сила на марката за тези услуги.
Така постъпилото искане, ведно с възраженията на маркодържателя и събраните писмени доказателства са били разгледани от административния орган, който е постановил Решение № 67/18.06.2019 год., с което на основание чл. 46, ал. 4 от ЗМГО е отхвърлено като неоснователно искането за отменяне на регистрацията на марка с рег. № 66466 MALL VARNA, словна, за услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36, „строителство, ремонт, монтажни услуги“ от клас 37 и „опаковане и съхраняване на стоки“ от клас 39. На основание чл. 46, ал. 5 от ЗМГО, Председателят на Патентно ведомство е отменил регистрацията на марка с рег. № 66466 MALL VARNA, словна, за услугите „застрахователна дейност, финансови сделки: парични сделки“ от клас 36, „транспорт: организиране на пътувания“ от клас 39, както и за всички услуги от класове 38, 40, 42 и 44, като отмяната има действие от 15.02.2012 год.
Недоволен от така постановения административен акт, молителят „МОЛ Варна“ ЕАД е оспорил решението в отхвърлителната му част, по повод което оспорване е образувано адм. дело № 10584/2019 год. по описа на Административен съд София-град (АССГ). С Решение № 8150/18.12.2019 год. състав на АССГ е отхвърлил жалбата, като неоснователна. По повод проведено касационно оспорване, с Решение № 11475/04.09.2020 год., постановено по адм. дело № 2887/2020 год., Върховният административен съд (ВАС), състав на Седмо отделение е отменил Решение № 8150/18.12.2019 год. по адм. дело № 10584/2019 год. на АССГ, както и потвърденото с него Решение № 67/18.06.2019 год. на Председателя на Патентно ведомство в частта с която е отхвърлено искането на „МОЛ Варна“ ЕАД за отмяна на регистрацията на търговска марка рег. № 66466 MALL VARNA, словна, за услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 от МКСУ, „строителство, ремонт, монтажни услуги“ от клас 37 от МКСУ и „опаковане и съхраняване на стоки“ от клас 39 от МКСУ. В мотивите на съдебния акт на ВАС е прието, че процесната словна марка не е реално използвана за коментираните услуги, за които е регистрирана, поради което решението на административния орган и потвърждаващото го решение на АССГ са неправилни и като такива са отменени, а преписката е върната на Председателя на Патентното ведомство за ново произнасяне в тази част.
След получаване на изпратената от ВАС преписка, Председателят на Патентното ведомство е постановил Решение № 317/07.10.2020 год., с което на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от ЗМГО е отменил регистрацията на марка с рег. № 66466 - MALL VARNA, словна, в частта за услугите „строителство, ремонт, монтажни услуги“ от клас 37 и „опаковане и съхранение на стоки“ от клас 39 от МКСУ. С въпросното решение, административният орган, на основание чл. 76, ал. 7, т. 1 от ЗМГО е оставил без уважение искането за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 66466 - MALL VARNA, словна, в частта за услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 на МКСУ.
Постановеното решение на Председателя на Патентното ведомство в отхвърлителната му част е оспорено от „МОЛ Варна“ ЕАД пред АССГ, където е образувано адм. дело № 11858/2020 год. по описа на съда. С Решение № 3935/ 15.06.2021 год., постановено по адм. дело № 11858/2020 год., състав на АССГ е отхвърлил оспорването на „МОЛ Варна“ ЕАД. За да постанови този резултат, съдът на първо място е приел, че оспореното решение на административния орган в частта, в която е отхвърлено искането не е нищожно, в какъвто смисъл са развити възражения в жалбата. В подкрепа на това, първоинстанционният съд е приел, че в обжалваната част от Решението на Председателя на Патентното ведомство не е нарушен или неспазен диспозитива на решението на ВАС, доколкото е налице ново произнасяне именно относно трите услуги от диспозитива на решението на ВАС. Прието е, че при новото произнасяне, органът е следвало само да направи нова преценка на вече събраните доказателства и да се произнесе повторно, в какъвто смисъл са били задължителните указания на ВАС, като няма пречка новото произнасяне на органа да е като първото му произнасяне. По отношение на материалната законосъобразност на решението в оспорената му част – относно услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 на МКСУ, първоинстанционният съд е споделил извода на административния орган, че събраните по делото доказателства обосновават в достатъчна степен извод за реално използване на процесната марка по отношение на тези услуги. В подкрепа на този извод, съдът е посочил, че марката е използвана в основната търговска дейност по занятие на маркопритежателите, които притежават (един след друг) търговски център тип МОЛ и отдават под наем – чрез лицензополучателя „ВАЛИРИОН“ ЕООД срещу печалба офиси и търговски площи в търговския обект. В договорите за наем, търговския център е индивидуализиран с марката MALL VARNA, като договорите за наем, както и договорите за изработка и поставяне на търговска реклама отново с марката MALL VARNA не са вътрешна документация на нито едно от дружествата. Именно въз основа на договорите за наем се упражнява търговска дейност по занятие, реализира се печалба, която се декларира и върху нея се начисляват дължимите данъци. Въз основа на тези фактически установявания, съдът е формирал и правния си извод за реално използване на марката. Така мотивиран, първоинстанционният административен съд е отхвърлил оспорването на „МОЛ Варна“ ЕАД гр. София против Решение № 317/07.10.2020 год. на Председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е оставено без уважение искане с вх. № 1341625/15.02.2017 год. за отмяна регистрацията на марка № 66466 - MALL VARNA, словна за услугите от клас 36 „сделки с недвижимо имущество“.
При така установената фактическа обстановка, настоящият касационен състав приема решението на първоинстанционния административен съд за валидно, допустимо и правилно.
На първо място, настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, относно компетентността на административния орган, относно съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на акта на собствено основание, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви.
Неоснователно е възражението, развито в писмените бележки на касатора, съгласно което, Решение № 317/ 07.10.2020 год. на Председателя на Патентно ведомство е нищожно в оспорената му част, доколкото не е съобразено със задължителните указания на ВАС, дадени в Решение № 11475/04.09.2020 год. по адм. дело № 2887/2020 год. Както правилно и обосновано е прието в мотивите на първоинстанционния акт, с постановеното решение, ВАС е указал преписката да се върне на административния орган за ново произнасяне. Именно изпълнявайки така даденото задължително указание, Председателят на Патентното ведомство е постановил оспореното Решение № 317/ 07.10.2020 год. Видно от мотивите на решението, административният орган е отчел обвързващата сила на съдебното решение и вмененото задължение за неговото изпълнение. В изпълнение на задължителните указания на ВАС, при новото произнасяне, административният орган отново е анализирал събраните в хода на административното производство доказателства, установената въз основа на тях фактическа обстановка, която е подведена под относимите материално правни разпоредби. В този смисъл следва да се отчете факта, че съставът на ВАС е указал преписката да се върне на административния орган за ново произнасяне, като нито в мотивите, нито в диспозитива на съдебния акт е указано в какъв смисъл следва да е новото произнасяне. По тези съображения, настоящия състав приема, че не е налице твърдяната нищожност на административния акт по смисъла на чл. 177, ал. 2 от АПК.
По отношение материалната законосъобразност на решението на Председателя на Патентно ведомство в оспорената му част, настоящият състав приема следното:
Производството е инициирано по искане с правно основание чл. 35, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 21, ал. 1 от ЗМГО. Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 21. От своя страна, разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗМГО указва, че когато в срок 5 години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Р. Б. във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от 5 години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. В чл. 13, ал. 2 от ЗМГО е дефинирано понятието използване на марката в търговската дейност, което включва: 1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или държането им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; 3. вносът или износът на стоките с този знак; 4. използването на знака като търговско или фирмено наименование или като част от търговско или фирмено наименование; 5. използването на знака в търговски книжа и в реклами; 6. използването на знака в сравнителна реклама по начин, който е в нарушение на чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията.
Съгласно трайната практика на ВАС, определеното в националното законодателство понятие „реално използване на марка“ следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директивата), в сила до 14.01.2019 г. Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието „реално използване“ на една търговска марка, следва да се разбира преди всичко действителното й използване, а не номинално или формално използване на марката, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода на стоките и услугите, за която е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги. С оглед предмета на административното производство, в тежест на притежателя на атакуваната марка е, да докаже осъществяването на положителния факт на реално използване на защитения знак през релевантния период за стоките, за които е регистриран, съответно - наличие на основателни причини за неизползването му.
В настоящото производство, релевантния период, в който следва да се докаже реално използване на процесната марка е периодът от пет години, преди датата на предявяване на искането. В случая, искането е предявено на 15.02.2017 год., т. е. указания 5-годишен период е 15.02.2012 год. – 15.02.2017 год.
От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството „ЛЮК“ АДСИЦ е било собственик на поземлен имот с изградена в него сграда – Търговски център, находящ се в гр. Варна, [улица], върху която сграда е поставен знака на процесната марка MALL VARNA. Въпросният имот, ведно със сградата в последствие са прехвърлени на „Хидрострой“ АД. Установено е също, че по силата на Договор за лицензия на правото върху марката от 29.09.2016 год., вписан в Държавния регистър на марките на 13.06.2017 год., лицензодателят „ЛЮК“ АДСИЦ е отстъпил правото на ползване на марката на лицензополучателя „ВАЛИРИОН“ ЕООД. По силата на сключения договор, дружеството „ВАЛИРИОН“ ЕООД е получило правото да сключва договори за отдаване под наем на търговски площи и офиси в сградата на Търговския център, както и да посочва марката в търговската и счетоводната си документация, свързана с тази дейност.
В хода на производството, като писмени доказателства са представени договори за наем от м.10.2016 год. и анекси към тях, сключени между лицензополучателя „ВАЛИРИОН“ ЕООД и осем търговски дружества, по силата на които договори, лицензополучателят предоставя под наем на дружествата различни търговски площи от сградата на Търговския център. Видно от приложените по делото екземпляри от договорите за наем и анексите към тях, в горната част на всяка страница е поставен знака на марката MALL VARNA. В текста да цитираните договори и анекси, Търговският обект също е индивидуализиран посредством марката MALL VARNA. Приложени по делото са и Договор за изработка на рекламна табела от 20.12.2016 год. и приемо-предавателен протокол от 26.01.2017 год. за монтаж на рекламна табела върху фасадата на Търговския център, от които се установява, че предмет на изработване и монтаж е именно рекламна табела със знака на марката MALL VARNA. Представени са и три броя фактури за извършено плащане на наем за месеците 10, 11 и 12.2016 год. от наемателя „АРВИЖЪН“ ЕООД в полза на наемодателя „ВАЛИРИОН“ ЕООД, в които, като основание е вписано – плащане на наем за обект в MALL VARNA.
Анализът на така приложените писмени доказателства обосновава извод, че в рамките на относимия петгодишен период, процесната марка MALL VARNA реално е била използвана от маркопритежателите „ЛЮК“ АДСИЦ и „Хридрострой“ АД, чрез лицензополучателя „ВАЛИРИОН“ ЕООД за услуги по отдаване под наем на търговски площи и офиси в сградата на Търговския център. Въпросните услуги са предоставяне възмездно, срещу заплащане на трети лица и доколкото маркопритежателите се легитимират като собственици на Търговски център, отдаването под наем на търговски площи и офиси, съставлява част от основната им търговска дейност. Безспорно, отдаването под наем на недвижими имоти (търговски площи и офиси в Търговския център) съставляват сделки с недвижими имоти. Обстоятелството, че марката MALL VARNA фигурира в сключените договори за наем и анексите към тях, във фактурите за плащане на дължим наем на наети търговски площи, във фактурата и приемо-предавателен протокол за изработка и монтаж на рекламна табела и самия знак на марката е поставен върху сградата на Търговския център обосновава извод за наличие на реално използване в търговската дейност по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 5 от ЗМГО - използването на знака в търговски книжа и в реклами.
По изложените съображения, касационния състав споделя извода на административния орган, изцяло възприет от първоинстанционния административен съд, че в настоящото производство са налице достатъчно данни за реално използване на марка с рег. № 66466 MALL VARNA, словна във връзка с услугите „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 от МКСУ през относимия период 15.02.2012 год. – 15.02.2017 год.
Неоснователни са подробно развитите в писмените бележки на касатора и в съдебно заседание твърдения, че всичките услуги, които се осъществяват от търговски центрове попадат в клас 35, а не в клас 36, в който е регистрирана процесната марка, като в подкрепа на това твърдение е направено позоваване на Решение на Съда на ЕС от 04 март 2020 год. по съединени дела С-155/18 Р-С-158/18. Така заявеното твърдение не кореспондира с премета на настоящия спор, доколкото цитираното и приложено по делото Решение на Съда на ЕК касае „услуги за продажба на дребно“ от клас 35. В настоящото производство липсват каквито и да е доказателства, а и твърдения в тази насока, от които да се обоснове извод, че маркопритежателите осъществяват под каквато и да е форма „услуги за продажба на дребно“, за да може да се приложи цитираното решение на Съда та ЕС. Безспорно, както ангажираните от маркопритежателите доказателства, така и заявените от тях твърдения касаят единствено и само отдаването под наем на търговски площи и офиси в сградата на Търговския център, която дейност съставлява „сделки с недвижимо имущество“ от клас 36 от МКСУ. В допълнение следва да се посочи, че изрично в обяснителната записка към клас 35 от МКСУ е посочено, че този клас не включва сделки с недвижимо имущество. Следва да се има предвид, че по отношение на предлаганите услуги „сделки с недвижимо имущество“, потребители се явяват всички лица - търговски дружества или еднолични търговци, които ползват или евентуално имат желание да ползват търговски площи или офиси в сградата на Търговския център. Именно по отношение на тази категория потребители, марката MALL VARNA гарантира идентичност, в смисъл, че именно притежателите на тази регистрирана марка, чрез лицензополучателя осъществяват сделки с недвижими имоти, находящи се в сградата на Търговския център.
По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора, предвид своевременно направеното искане за присъждане на разноски и представения по делото Договор за правна защита и съдействие от 25.11.2021 г. и доказателства за реално плащане, в полза на ответника „ЛЮК“ АДСИЦ следва да се присъдят разноски в размер на 1800 лева и на ответника Патентно ведомство следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лева, определено по реда на чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3935/15.06.2021 г. по адм. дел № 11858/2020 г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА „МОЛ ВАРНА“ ЕАД с [ЕИК], със седалище в гр. София да заплати на Патентно ведомство на Р. Б. със седалище гр. София, [улица] сумата от 100,00 (сто) лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА „МОЛ ВАРНА“ ЕАД с [ЕИК], със седалище в гр. София да заплати на „ЛЮК“ АДСИЦ с [ЕИК] сумата от 1 800,00 (хиляда и осемстотин) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов