Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.
Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция „ОДОП“- София при ЦУ на НАП срещу Решение № 7794 от 20.12.2018г., постановено по адм. д. № 5543/2017г. по описа на Административен съд – София град.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Сочи, че съдът не е съобразил задължителните указания на ВАС, дадени с решението, с което делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане.Намира, че не са обсъдени всички релевантни предпоставки за приложението на чл. 73а ЗДДС. Счита, че решаващият състав безкритично е цитирал правни изводи, формирани от вещото лице по проведената ССчЕ. Излага доводи, че нормата на чл. 73а ЗДДС сама по себе си няма правопораждащ ефект и е в корелация с наличието на материалните основания за упражняването на правото на данъчен кредит. Аргументира тезата, че след като не е установено осъществяването на тристранна операция, то няма последваща облагаема доставка за целите на икономическата дейност на лицето на територията на страната или извън нея, поради което чл. 73а ЗДДС е неприложим. В подкрепа на тези доводите излага конкретни съображения в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и отхвърляне на жалбата срещу РА, ведно с присъждане на юрисконсултоско възнаграждение.
Ответникът по касационната жалба – „Мега пласт БГ“ ЕООД, гр. С. не изразява становище по нейната неоснователност.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството пред АССГ е образувано в изпълнение на Решение № 6431/23.05.2017г. по адм. дело № 8502/2016г. по описа на ВАС, Осмо отделение, с което е отменено Решение № 3837/06.06.2016г. по адм. дело № 1182/2016г. по описа на АССГ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
С цитирания съдебен акт на първоинстанционния съд е указано, че следва да разясни на страните за кои обстоятелства, относими към възникването и упражняването на правото на приспадане на данъчен кредит, включително и специалните такива по чл. 73а, ал. 1, предл. последно ЗДДС, не сочат доказателства, да разпредели доказателствената тежест и да инициира назначаване на съдебно счетоводна експертиза. Тричленният състав е приел за законосъобразен извода, че не е доказана тристранна операция, в която ревизираното дружество е участвало като посредник и предвид придобиването на стоките под идентификационен номер, издаден в България, то на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС за място на изпълнение на ВОП следва да се счита България.
В изпълнение на указанията на ВАС при новото разглеждане на делото първоинстанционният съд е допуснал ССчЕ, заключението по която е кредитирал като обективно и компетентно дадено. Експертът е посочил, че при ревизирания са налични всички необходими документи за извършените доставки, които не са укрити, с оглед на което са изпълнени условията на чл. 73а ЗДДС.
Въз основа на заключението на вещото лице първоинстанционният съд е приел, че независимо от неустановеността на декларираните тристранни операции, за ревирания е налице право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 73а ЗДДС. Преценил е, че начисляването на ДДС за ВОП при законоустановения механизъм на самоначисляване и принципът на данъчен неутралитет изискват да се признае правото на данъчен кредит, тъй като в противен случай ще се допусне обогатяване на фиска.
Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.
Между страните не е спорна фактическата установеност по делото, а в настоящото производство, инициирано по касационна жалба от приходния орган, вече е безспорен и единодушният правен извод на решаващите състави в предходните съдебни производства за неустановеност на процесните тристранни операции.
Спорът е правен и се концентрира върху въпроса дали при приложимост на презумпцията по чл. 9, ал. 3 ППЗДДС и липса на доказателства, че данъкът е начислен в държавата – членка на крайното потребление, за данъчнозадълженото лице от държава - членка, издала идентификационния номер, възниква правото да приспадне незабавно начисления по полученото вътрешнообщностно придобиване ДДС.
Отговорът на горепосочения въпрос е предмет на тълкувателно приложимото решение на СЕС по съединени дела С- 536/08 и С -539/08г., което поради сходство на фактическия състав е следвало да бъде съобразено от първоинстанционния съд. Според т. 41 и т. 42 от него, след като стоките, обложени като вътреобщностни придобивания, за които се приема, че са осъществени в държавата членка по идентификация съгласно чл. 28б, А, § 2, първа алинея от Шеста директива, не са били в действителност внесени в посочената държава членка, то не може да се счита, че посочените сделки пораждат "право на приспадане" по смисъла на чл. 17 от Шеста директива. Съдът уточнява, че такива вътреобщностни придобивания не могат да се ползват от общия режим на приспадане, предвиден в посочения член и данъчно задълженото лице няма право да приспадне незабавно начисления по получено вътрешнообщностно придобиване ДДС.
Визираните разяснения на СЕС сочат, че правилата, според които придобиващият стоките при ВОП начислява и приспада данъка по облагаемата доставка, целят данъчното й облагане да се извърши в държавата членка, в която се осъществява крайното потребление на доставените стоки. Начисляването на данъка на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС е въз основа на законова фикция за това, че мястото на ВОП е на територията на страната членка, издала ДДС идентификационния номер, но тъй като в действителност стоките не са получени и реализирани в нея, правото на приспадане не е налице. За да е можело да се възползва от правилата на "обратното" начисляване с оглед реализацията на стоките на територията на Италия, ревизираният е следвало да има ДДС идентификационен номер, издаден в Италия, под който да е придобил стоките в тази държава. Тъй като той не разполага с такъв, то незаконосъобразно първоинстанционният съд е приел, че „Мега пласт БГ“ ЕООД има право да приспадне начисления данък по ВОП на основание чл. 73а ЗДДС. Същият регламентира правото на приспадане на данъка, който е изискуем от получателя, когато доставчикът не е издал документ, отговарящ на изискванията на чл. 114 /фактура/ и/или получателят не разполага с документ по чл. 71, т. 2, т. и т. 5 /протокол по чл. 117, митнически документ, фактура/ и/или не е спазил преклузивния срок по чл. 72 за упражняване на правото на данъчен кредит, когато доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството му. Коментираната разпоредбата обаче не дава право на приспадане, когато не е налице основна материалноправна предпоставка за това, а именно внасянето на стоката на територията на страната. Като е приел друго, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него, постановено друго, по изяснения от фактическа страна спор, с което жалбата срещу РА бъде отхвърлена.
При този изход на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за проведените четири съдебни производства и заплатената държавна такса за настоящото производство, възлизащи общо на сумата от 19 074.27 лв.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 7794 от 20.12.2018г., постановено по адм. д. № 5543/2017г. по описа на Административен съд – София град И В. Н. П.:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Мега пласт БГ“ ЕООД, гр. С. срещу Ревизионен акт № Р-2210-1401501-091-001/14.09.2015г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в частта, потвърдена с Решение № 1960/23.12.2015г на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София.
ОСЪЖДА „Мега пласт БГ“ ЕООД, гр. С. да заплати на ЦУ на НАП сумата от 19 074.27лв. /деветнадесет хиляди и седемдесет и четири лв. 0.27ст./, представляваща юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционните и касационните производства и заплатена държавна такса за настоящото производство. Решението не подлежи на обжалване.