Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар С. П. и с участието на прокурора Рая Бончеваизслуша докладваното от председателяТ. В. по адм. дело № 9547/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД, чрез пълномощник, против решение №834/17.06.2021 г., постановено по адм. д. №719/2021 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 15.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в обжалваното решение липсват собствено формирани изводи и мотиви, като съдът изцяло е възприел тезата на РУО, без да обсъди възраженията и доводите на ВиК Варна. Сочи, че предметът на процесната обществена поръчка съставлява услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като включва едновременно услуга за осъществяване на оценка на съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор. Според касатора никъде в документацията възложителят не е поставил условие придобития опит във връзка с изпълнението на услуги по оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор да е в обхвата на една единствена консултантска услуга и само чрез една консултантска услуга да бъде доказван от участниците. От детайлен и задълбочен прочит на спорното изискване се налага извод, че възложителят не е изисквал доказването на опита да бъде чрез изпълнени кумулативно в рамките на една възложена услуга оценката за съответствие и упражняването на строителен контрол от потенциалните участници, поради което направения от съда анализ и заключение в обратния смисъл не съответства на обстоятелствата по процесната обществена поръчка. Оспорва извода на съда за незаконосъобразност на изискването доказване на изпълнението на спорното изискване. Счита, че така направения извод е базиран на неправилното тълкуване, че опитът следва да е в обхвата на една консултантска услуга. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Безспорно е установено, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на ВиК-Варна ООД, процедура Изграждане на ВиК инфраструктура, приоритетна ос 1 Води на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът ВиК Варна ООД, е провел обществена поръчка с предмет Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. К. Б. I, по която е сключен договор от 18.12.2020 г. с изпълнител Строй експерт електро 2018 ДЗЗД.

При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушение, което представлява основание за налагане на финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката е уведомено ВиК Варна ООД и му е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 15.03.2021 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е допуснало нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и е определил финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е правилно.

Касаторът изцяло преповтаря съображенията, релевирани пред първоинстанционният съд, както и пред административния орган, които са подробно обсъдени от съдебния състав. В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на дружеството, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие и раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности в обявлението е въведено изискване всеки участник „през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 (една) консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, а именно консултантска услуга, свързана с упражняване на строителен надзор, в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантски услуги, предоставяни в други държави), във връзка с изпълнението на услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор, свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.“ Посочено е още, че при попълване на ЕЕДОП участникът в процедурата трябва да има предвид, че консултантската услуга се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр.16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ“.

Според административния орган така въведеното изискване, от една страна, създава неяснота сред участниците какво включва изискуемата консултантска услуга, за да отговори даден участник на поставеното изискване за изпълнена услуга и, от друга, ограничава от участие лица, които имат изпълнени по отделно услуги по извършване оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор. Органът е приел, че изискването за завършен строеж за доказване изпълнението на услугата, ограничава участници, които имат придобит опит по изготвяне оценка за съответствие на инвестиционен проект за обект, при който в последствие не е реализирано строителство, съответно е отпаднала необходимостта от упражняване на строителен надзор.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд. Оперативната самостоятелност на възложителя не е неограничена. Ограничението се съдържа в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Във всички случаи изискванията следва да са съобразени с предмета на поръчката. В случая предметът на поръчката е извършването на консултантски услуги по смисъла на чл. 166 ЗУТ.

Правилно е направеното от съда тълкуване на спорното изискване, което задължава участниците в процедурата да докажат опит от изпълнение, както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и опит от упражняване на строителен надзор, като и двете дейности следва да са в обхвата на една консултантска услуга. Изискването за доказването на нейното изпълнение също безспорно сочи, че следва да е налице както извършена оценка на съответствието, така и упражнен строителен надзор. Правилен е изводът, че изискването е за реализирано строителство, което да удостовери изпълнението на двете дейности, в рамките на една услуга.

Аргументиран и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, базиран на анализ на относимите разпоредби на Закона за устройство на територията, съгласно който извършването на оценка на съответствие винаги предхожда осъществяването на строителен надзор, който от своя страна се явява съпътстващ строителния процес. Касае се различни дейности, осъществявани на различни етапи от строителния процес и изискването за опит в рамките на една услуга неминуемо води до ограничение, тъй като, както обосновано и подробно е разяснено в оспорения съдебен акт, реализирането на различните етапи са обусловени от различни фактори. В документацията за участие не е предвидена възможност всяка от двете дейности да е осъществена за отделни обекти/строежи, или респективно изискване за минимум една услуга, включваща в обхвата си само оценка на съответствие или само извършване на строителен надзор. В тази връзка правилен е изводът на административният орган, споделен и от съда, че поставеното изискване за изпълнена една сходна/идентична услуга и удостоверяването на изпълнението й, включваща кумулативно извършване на оценка на съответствие и осъществяване строителен надзор, възпрепятства онези икономически оператори, които в изискуемия период притежават необходимия опит, но за отделни инвестиционни намерения/строежи.

Първоинстанционният съд правилно е анализирал елементите от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е обосновал и правилни изводи досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. С оглед характера на нарушението точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, каквото е констатираното нарушение, са посочени в Приложение № 1. В т. 11, б. б от Приложението е определен размер на финансовата корекция 5% в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Законосъобразно административният орган е квалифицирал нередността, доколкото нарушението изпълва състава на определената нередност.

Предвид изложеното, изводите на първоинстанционния съд са съответни на материалния закон и като е отхвърлил подадената жалба на дружеството като неоснователна, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за присъждане направените разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите се дължат разноски за защита от юрисконсулт в размер на 200 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 834/17.06.2021 г., постановено по адм. д. № 719/2021 г. на Административен съд - Варна.

ОСЪЖДА Водоснабдяване и канализация Варна ООД, гр. Варна, ул. Прилеп № 33, да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. У. Г. № 67, разноски по делото в общ размер на 200 лв. (двеста лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева