Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 95 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) (ЗК от 2006г., отм) във връзка с параграф 4, ал. 2 от ЗКонц (ЗАКОН ЗА КОНЦЕСИИТЕ) (2017г.).
Образувано е по постъпила жалба от [фирма], представлявано от В. Х., със съдружници в обединението [фирма] и [фирма], срещу Решение на КЗК № 504 от 16.05.2017 г. по преписка No КЗК–260/286/287/2017 г., постановено по жалба срещу Решение № 81 от 23.02.2017 г. на Столичен общински съвет, с което за концесионер на концесията за управление и поддържане на система за отдаване под наем на велосипеди и рекламни елементи, разположени върху части от улици, булеварди и площади на [населено място], представляващи имоти-публична общинска собственост, открита с Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет, е определено Гражданско сдружение [ЮЛ].
Жалбоподателят чрез процесуалния си представител адв.Д. счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и нищожност на решението, с което е открита процедурата по предоставяне на концесия, довело от своя страна до нищожност и на акта за избор на концесионер. Иска прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия, като твърди, че същата би следвало да се проведе отново – законосъобразно, при спазване на императивните изисквания на закона и подзаконовите нормативни актове. Алтернативно, твърди, че решението за избор на концесионер е незаконосъобразно, тъй като е нарушен принципът на равнопоставеност на участниците в процедурата поради грубо погазване на принципа на равнопоставеност на участниците и дискриминационно отношение, лишавайки участника от равна възможност за участие в процедурата и иска да бъдат повторени действията по избор на концесионер, като му се предостави равна възможност за участие. По подробно развити съображения в жалбата, които в по-голямата си част преповтарят жалбата му пред КЗК, моли решението да бъде отменено като нищожно, съответно - незаконосъобразно, с всички произтичащи от това правни последици. Не претендира разноски. Прави възражение за прекомерност.
Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище.
Ответника - Столичен общински съвет чрез ю. к. М., изразява становище, че жалбата е неоснователна. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответника - Кмет на Столична община чрез ю. к. М. изразява становище, че жалбата е неоснователна. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответника - О. [], не взема становище.
Ответника - [фирма], [населено място], участник в О. [], не взема становище.
Ответника - [фирма], [населено място], участник в О. [], не взема становище.
Ответника - [фирма], [населено място], участник в О. [], не взема становище.
Ответника - [фирма], [населено място] участник в О. [], не взема становище.
Заинтересованата страна - Гражданско сдружение [ЮЛ], [населено място], със участици [фирма], [населено място] [фирма], [населено място], [фирма], [населено място], и [фирма], [населено място], първите две представлявани от надлежно упълномощен адвокат И. изразява становище, че жалбата е неоснователна. Претендира заплащане на адвокатско възнаграждение.
Настоящият тричленен състав на ВАС, след преценка на събраните по делото доказателства и становищата на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата на [фирма], [населено място], представлявано от В. Х., е подадена в законоустановения срок от надлежна страна - заинтересуван участник в проведената процедура по предоставяне на концесия за управление и поддържане на система за отдаване под наем на велосипеди и рекламни елементи, разположени върху части от улици, булеварди и площади на [населено място], представляващи имоти-публична общинска собственост, открита с Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет.
С Протокол № 16 от 28.10.2016 г. на Столична община е взето решение да не се извършва оценка на офертата на дружеството-жалбоподател с мотив, че дружеството е представило схеми на велогардероби, които не отговарят на допустимата съгласно изискванията на документацията площ за разполагане, като жалбоподателят твърди, че не е уведомен за това решение, а разбира, че офертата му не се разглежда и не е включен в окончателното класиране с обжалваното решение № 81 от 23.02.2017 г. на Столичен общински съвет. Със същото решение е класирано на първо място Гражданско сдружение [ЮЛ] и е предложено определянето му за концесионер. Поради което жалбата е подадена от участник в процедурата, при наличие на правен интерес, тъй като не е определен за спечелил проведения търг.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 93, ал. 2, ЗК отм. и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на настоящия касационен жалбоподател срещу КЗК № 504 от 16.05.2017 г. по преписка No КЗК–260/286/287/2017 г., постановено по жалба срещу Решение № 81 от 23.02.2017 г. на Столичен общински съвет, с което за концесионер на концесията за управление и поддържане на система за отдаване под наем на велосипеди и рекламни елементи, разположени върху части от улици, булеварди и площади на [населено място], представляващи имоти-публична общинска собственост, открита с Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет. С оспореното пред настоящата инстанция решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна.
Относно твърденията на жалбоподателя, касаещи решението за откриване на процедурата по предоставяне на процесната концесия, Комисията за защита на конкуренцията оставя същите без разглеждане като процесуално недопустими, тъй като 10-дневният срок по чл. 83, ал. 3 от ЗК за обжалване на решението за откриване на процедурата е изтекъл, съответно възможността да се излагат твърдения в тази връзка е преклудирана. Също така е отразено, че [фирма] е подало жалба срещу Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет за откриване на процедура за предоставяне на концесия, която Комисията за защита на конкуренцията оставя без разглеждане с Определение No592/19.08.2016 г. по преписка NoКЗК-484/2016 г. на КЗК. Определение No592/19.08.2016 г. по преписка NoКЗК-484/2016 г. на КЗК не е обжалвано и е влязло с сила.
Комисията за защита на конкуренцията приема, че независимо от обстоятелството, че комисията за избор на концесионер не е ограничена във възможността да изследва и проверява заявените от участниците обстоятелства, същата правилно и законосъобразно е приела да не разглежда офертата на [фирма] и да не допусне участника до класиране, тъй като участникът е имал възможност да представи коректни схеми на велогардероби. Приема, че е ирелевантна в случая изразената готовност от страна на [фирма] да направи необходимото, за да се съобрази с параметрите и размерите, заложени в документацията, като е приела, че е изявление под условие, което е несъвместимо с характера на провежданата процедура за предоставяне на концесия. Счита, че не е налице неравопоставеност между участниците в процедурата.
Така постановеното решение е неправилно по следните съображения.
Видно от наличната по преписката документация, жалбоподателят е поставял множество въпроси и конкретни искания за уточнения и разяснения, по-специално в частта относно размерите на велогардеробите и велостоянките, доколко същите отговарят на изискванията за безопасност, както и относно одобряването на схемите за разполагането им. На много от въпросите и исканията концедентът не е дал конкретни отговори.
В отговор на писмо № СОА16-ТД26-1194/ 14.10.2016 г., с което комисията е поискала от [фирма] да представи „точни размери на елементите“, участникът е заявил, че ако същото бъде избрано за концесионер и в случай, че Столична община не промени становището си относно размерите на велогардеробите, заложени в документацията по откритата процедура за предоставяне на концесия, Дружеството има готовност да направи необходимото, за да се съобрази с параметрите и размерите, заложени в документацията, т. е. да разположи велогардеробите заедно с всички елементи, от които се състоят на указаната от вас площ от 9.60 м на 2.00 линейни метра, без апарата за самотаксуване.
Видно от данните по преписката на жалбоподателя е изпратено писмо с посоченото искане. Видно от протоколите (вкл. протоколи 16, 17 и 18) на останалите участници са давани неколкократно възможности за уточняване на различни обстоятелства, неясноти и за представяне на допълнителни документи. В цитираното по-горе писмо, жалбоподателят е заявил, че представя данни за велогардеробите и елементите такива, каквито според него осигуряват “най-оптимална възможност за безопасно и сигурно ползване на системата”. Искал е уточнения и разяснения от комисията как е определена площта за разполагане на елементите и дали те са съобразени с изискванията за безопасност, на които искания няма данни да е получил отговор. От писмото може да се направи извода, че участникът е предложил най-оптималните размери и е заявило готовност да представи предложение с разпоположение на елементите на площта, заложена в тръжната документация, ако концедентът не промени решението си относно размерите на площта с оглед съображенията, изложени в писмото и предходна кореспонденция с жалбоподателя, т. е. налице е било очакване да се потвърди, че предвижданата площ отговаря на изискванията за безопасност и че трябва да се предложат схеми за разполагане на елементите от системата само при предвидените размери. Няма последващо писмо с уточнение или потвърждение от страна на комисията по чл. 46 от ЗК (2006г.) в този смисъл.
От страна на жалбоподателя са изложени конкретни съображения за противоречие на зададените параметри на велогардеробите с техническите, технологични и нормативни изисквания и стандарти. Изрично е посочено несъответствие на тези параметри както с нормативната уредба, така и с реалната възможност за разполагането им.
В атакуваното решение на КЗК правилно е прието, че по отношение на Решение №93/14.01.2016г. на Столичен общенски съвет за откриване на процедура за предоставяне на концесия 10-дневния срок за обжалване е изтекъл и наведените възражения в тази насока следва да бъдат оставени без разглеждане.
Решаващият орган не е коментирал изложеното от страна на жалбоподателя [фирма] относно „актуализирането на схемата” за поставяне на велогардеробите с решение на ОЕСУТ, обективирано в Протокол №ЕС-Д-37 от 19.05.2016г., т. 5. Неправилно е твърдението на жалбпоподателя, че изменението на площта, на която следва да се поставят велогардеробите води до бъдеща нищожност на договора за концесия или заобикаляне на закона с последващи изменения на същия. В решението на КЗК отсъства коментар на конкретните доводи на жалбоподателя [фирма] във връзка с необходимостта от съгласуване на определените схеми с държавни и контролни институции и дружества - доставчици, не е изследвана реалната възможност за изпълнение на предоставената концесия с оглед посочената задължителна площ и изискуемото оборудване на всяка велостоянка. Не е коментирано и направеното с писмо изх.№СОА16-ТД26-7629/17.06.2016г. на СО изменение на документацията за процедурата и самия предмет на концесията и дали това представлява допълнение и изменение на Решение №93 от 14.01.2016г. на СОС.
Видно от доказателствата по делото, комисията по чл. 46 от ЗК отм. не е отговорила на всички отправени от жалбподателя запитвания относно предлаганите от СО размери на велогардеробите и велостоянките и доколко същите отговарят на изискванията за безопастностно и сигурно ползване на системата. Вместо това, с решение по Протокол №16 от 28.10.2016г. на комисията по чл. 46 от ЗК отм. към СОС е взето решение да не се извършва оценка на офертата на [фирма], защото дружеството е представило схеми на велогардероби, които не отговаряли на допустимата съгласно документацията площ за разполагане.
Като съобрази наличните данни по преписката, включително съдържанието на цитираното писмо и протоколите от заседанията на комисията, съдът счита, че е основателно оплакването на жалбоподателя за проявено дискриминационно отношение спрямо него и нарушение на принципа на равнопоставеност между участниците. От протоколите е видно, че и след решението за неразглеждане на офератата на жалбоподателя, комисията е изисквала от останалите участници допълнителни разяснения, уточнения и представяне на документи, които е следвало да представят при подаването на офертите си, т. е. даването на възможност на жалбоподателя да представи схеми, съобразени само със заложената площ не би забавило работата на комисията.
От данните по преписката се установява също, че основателно е и оплакването на жалбоподателя, че не е бил уведомен за решението на комисията да не разглежда офертата му и мотивите за това.
Изложеното представлява нарушение на основните принципи за предоставяне на концесия, залегнали в чл. 23 от ЗК отм. , а именно публичност и прозрачност на процедурата, както и равнопоставеност на всички участници и недопускане на дискриминация. Комисията по чл. 46 от ЗК отм. е допуснала нарушение на задълженията си по чл. 48 от ЗК отм. , като не е дала достатъчно разяснение и не е предоставила допълнителна информация, изискана от жалбоподателя. Същата е допуснала съществено процесуално нарушение, като в противоречие с разпоредбата на чл. 48, ал. 3 от ЗК отм. не е уведомила заинтересованите участници, респективно жалбоподателя за решението да не извърши оценка на офертата му. Това обстоятелство, както и фактът, че [фирма] е уведомено за отстраняването си от участие в процедурата едва с атакуваното Решение №81/23.02.2017г. на СОС за определяне на концесионер, съставляват на практика лишаване както от възможността за защита срещу решението за отстраняването му, така и от възможността за участие в процедурата.
С оглед изложеното, подадената жалба от [фирма], следва да бъде уважена, респективно атакуваното решение и протокол №16 от 28.10.2016г. на комисията по чл. 46 от ЗК отм. към СОС отменени поради нарушение на принципа на равнопоставеност и проявено дискриминационно отношение.
С оглед изхода от процеса и обстоятелството, че жалбоподателят [фирма] не претендира разноски, то такива в процеса не се дължат.
Воден от горното и на основание чл. 95 от ЗК отм. във връзка с параграф 4, ал. 2 от ЗК (2017г.), във връзка с чл. 222, ал. 2, от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд - Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение на КЗК № 504 от 16.05.2017 г. по преписка No КЗК–260/286/287/2017 г., постановено по жалба срещу Решение № 81 от 23.02.2017 г. на Столичен общински съвет, с което за концесионер на концесията за управление и поддържане на система за отдаване под наем на велосипеди и рекламни елементи, разположени върху части от улици, булеварди и площади на [населено място], представляващи имоти-публична общинска собственост, открита с Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет като незаконосъобразно.
ОТМЕНЯ Решение № 81 от 23.02.2017 г. на Столичен общински съвет, с което за концесионер на концесията за управление и поддържане на система за отдаване под наем на велосипеди и рекламни елементи, разположени върху части от улици, булеварди и площади на [населено място], представляващи имоти-публична общинска собственост, открита с Решение No 93/14.01.2016 г. на Столичен общински съвет, включително решението по Протокол №16 от 28.10.2016г. на комисията по чл. 46 от ЗК отм. към СОС, като незаконосъобразно.
ВРЪЩА преписката на Комисията по чл. 46 от ЗК отм. , назначена със Заповед №СОА16-РД92-28/28.01.2016г. на Кмета на Столична община за продължаване на процедурата, съобразно указанията, дадени с настоящето решение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14 дневен ксрок от съобщението до страните.