Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 9681/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (РУО на ОПОС), чрез представител по пълномощие – експерт с юридическо образувание В. Д. срещу Решение № 731/16.07.2021 год., постановено по адм. дело № 201/2021 год. по описа на Административен съд София област. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно и необосновано, постановено при нарушаване на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на това твърдение е оспорен извода на първоинстанционния съд относно първата група факти, като е развита тезата, че с посочените в Методиката за оценка на офертите минимални изисквания, възложителят е поставил неясни и неточни критерии, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения и създават предпоставки за субективизъм от страна на комисията. В този смисъл е заявено, че поставеното условие - предложението на участника логически да обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение, нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Касаторът заявява несъгласие с мотивите на съда и по отношение на втората група факти, като развива доводи, че в случая възложителят е поставил като минимално изискване за получаване на 20 точки, участникът да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП. В съответствие с така развитите доводи е формулирано искане за отмяна на първоинстанционния съдебен акт и постановяване на нов, по силата на който да се отхвърли жалбата на О. З. и да се присъдят направените по делото разноски.

Ответникът – О. З. не изпраща процесуален представител и не изразява становище по оспорването.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването, поради наличие на отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд София област е отменил решение от 28.05.2020 год. на РУО на ОПОС с което на О. З. на основание чл. 73, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключените договори по три обособени позиции: за обособена позиция № 1 – Договор № 26-634-9/18.07.2019 год. с изпълнител „АЛФА БИО ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, на стойност 46 600,00 лева без ДДС; за обособена позиция № 2 – Договор № 26-634-10/18.07.2019 год. с изпълнител „АЛФА БИО ПРОДЖЕКТ“ ЕООД на стойност 46 600,00 лева без ДДС; за обособена позиция № 3 – Договор № 26-635-6/18.07.2019 год. с изпълнител „ЕКОТИЙМ“ ООД на стойност 44 980,00 лева без ДДС.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за неправилен извода на административния орган, че по отношение на въведеното от възложителя изискване – предложението на участника логически да обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Според съда, въпросното изискване превратно е възприето от органа като изискване за изреждане на изпълнението „непременно“ едно след друго във времето. В този смисъл е посочено, че последователността при изпълнение на задълженията и дейностите не изключва сочене на едновременно, паралелно изпълнение на някои от тях, застъпване на края на едни с началото на други и т. н. В този смисъл е обоснован извод, че анализираният показател в методиката за оценка не противоречи и не нарушава изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, доколкото този показател дава обективна основа за преценка на техническото предложение от гледна точка на неговата експертна стойност и изключва възможността за субективизъм при оценка на офертите, тъй като е отправна точка за оценка на строго експертни и специфични за съответната професия критерии. По отношение на второто констатирано от органа нарушение – това по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, първоинстанционният съд е приел, че от анализа на установената фактическа обстановка се обосновава извод за липса на такова нарушение. По мнение на съда, изискването за описание на дейностите за изпълнение на поръчката за получаване на базисния минимален брой от 20 точки по показател П1, сам по себе си не е в противоречие с разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП, доколкото първото изречение на разпоредбата изрично „позволява“ залагането на такова изискване. Съдът е посочил, че второто изречение на нормата не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, но езиковото и логическо тълкуване на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП формира извод, че законът изисква оценяване на конкретно и реално предвидените в офертата дейности, а не на начина на тяхното описване и представяне чрез средствата на езика. В този смисъл е прието, че залагането като критерий за получаване на по-висока оценка предвиждането и посочването на методи за комуникация и начини за координация и съгласуване на дейностите с възложителя по различни въпроси не съставлява нарушение на изискванията на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а е надграждане по отношение на основните дейности, които следва да предвиди участника, за да получи минимален брой точки за оценка на офертата си. Допълнено е, че този надграждащ елемент е обективен критерий за получаване или не на по-висока оценка, тъй като предвиждането в офертата на съответните методи, начини, средства на първо място е еманация на придобит опит и експертиза и на второ място пряко сочи възможности за по-добро изпълнение на възложените основни дейности, а с това и обективно по-висока експертна „стойност“ на офертата с непосредствено отнасяне към постигане на максимално висок резултат при изпълнението.

В съответствие с така развитите мотиви и приетата от правна страна липса на нарушаване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, първоинстанционният съд е формирал извод за липса на осъществени нередности, поради което е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС.

Въз основа на събраните по делото доказателства, настоящият касационен състав приема за установена следната фактическа обстановка:

По силата на Административен договор № Д-34-42/13.07.2018 г., сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ между министъра на околната среда и водите и О. З. (конкретен бенефициер - водеща община) и Общини партньори – Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч, е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 6 616 178.41 лева, по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура BG16М1ОР002-2.006 „Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2 - „Отпадъци“, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-2.006-0003 „Изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на О. З. за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч“ като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ възлиза на 35 000 000,00 лева. В договора е определена стойността на проекта, включваща предоставената безвъзмездна финансова помощ - 5 623 751,65 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 922 426,76 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б. и собствения принос на бенефициера

В изпълнение на така сключения административен договор, с Решение изх.№12-08-13/05.12.2018 г., Кметът на О. З. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Оказване на експертна техническа помощ чрез външни експерти в екипа за управление на проект „Изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на община Златица за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч с регистрационен № ВО16МЮР002-2.006-0003, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз и Държавния бюджет на Р. Б. по три обособени позиции:

Обособена позиция № 1 - Избор на външен експерт „Специалист техническо изпълнение - строителен инженер;

Обособена позиция № 2 - Избор на външен експерт „Инженер транспортна техника и технологии;

Обособена позиция № 3 - Избор на външен експерт „Инженер-Еколог.

В резултат на проведената процедура са сключени договори с класираните на първо място участници, както следва:

За Обособена позиция № 1 - Договор № 26-634-9/18.07.2019 г., с изпълнител [Фирма 5], на стойност 46 600,00 лв. без ДДС;

За Обособена позиция № 2 - Договор № 26-634-10/18.07 2019 г., с изпълнител [Фирма 5], на стойност 46 600,00 лв. без ДДС;

За Обособена позиция № 3 - Договор № 26-635-6/18.07.2019 г., с изпълнител „ЕКОТИЙМ“ ООД, на стойност 44 980,00 лв. без ДДС.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, с писмо изх.№ 2-006-0003-2-303/13.05.2020г., РУО на ОПОС е уведомил Кмета на О. З. за установено едно нарушение с финансов ефект – незаконосъобразна и субективна методика за оценка на оферти. В писмото са описани конкретно констатираните отклонения, които представляват нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което нарушение може да се квалифицира като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 5% по сключените договори по трите обособени позиции. С оглед така констатираното и в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

С оглед предоставената му възможност, бенефициера О. З. е депозирал пред РУО на ОПОС писмени възражения с изх. № 04-01-9#1/26.05.2020 г., в които е оспорил констатациите, обективирани в писмо изх.№ 2-006-0003-2-303/13.05.2020г.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 28.05.2020г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, на бенефициера О. З. е наложена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% от стойността на сключените: Договор № 26-634-9/18.07.2019 г., с изпълнител [Фирма 5], на стойност 46 600,00 лв. без ДДС - за Обособена позиция № 1; Договор № 26-634-10/18.07 2019 г., с изпълнител [Фирма 5], на стойност 46 600,00 лв. без ДДС - за Обособена позиция № 2; Договор № 26-635-6/18.07.2019 г., с изпълнител „ЕКОТИЙМ“ ООД, на стойност 44 980,00 лв. без ДДС - за Обособена позиция № 3. За да обоснове наличието на осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на оферти, която не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти, административния орган се е позовал на две фактически обстоятелства, както следва:

1. Оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия икономически най-изгодна оферта, като комплексната оценка (КО) на участника се изчислява по формулата: КО = П1 + П2, където П1 е показател „Организация на работата на експерта за изпълнение на поръчката с максимално възможен брой точки – 60 и показател П2 – „Ценови критерий“ с максимално възможен брой точки – 40. В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, Показателят П1 е формиран от три надграждащи стъпки за 20 точки, 40 точки и 60 точки. Предвидено е в методиката да се присъжда най-ниската оценка, когато предложението на участника отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение на съдържанието на Техническото предложение, посочени в Техническата спецификация, а именно: представил е описание на дейностите за изпълнение на поръчката; предложил е организация на работа на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката; предложението на участника логически обвързва отделните дейности с тяхната последователност и начина на изпълнение; предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания. При анализ на така въведените изисквания, административният орган е приел, че поставеното условие - предложението на участника логически обвързва отделните дейности с тяхната последователност и начина на изпълнение нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, поради факта, че не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и офертите на участниците. По мнение на УО на ОПОС, с така въведеното изискване, възложителят от една страна изисква предложението на участника логически да обвързва различните дейности с тяхната последователност, но от друга страна, видно от разписаните дейности в техническата спецификация, същите са описани по начин, който не позволява да се определи последователност на изпълнение. В подкрепа на това твърдение, органът се е позовал на описаните в техническата спецификация дейности, които според него са заложени по начин, който не позволява да се определи последователност на изпълнение. В този смисъл е посочено, че за Обособена позиция 1 е записано, че изпълнителя следва да: „2. следи за прилагане на заложените стандарти, добри практики и материали“. В друга дейност е посочено, че изпълнителят „3. отговаря за редовната координация и комуникация с изпълнителите на СМР, строителен и авторски надзор“. По мнение на органа, тъка цитираните дейности са свързани с паралелно изпълнение и в тази връзка, не става ясно как следва да определят участниците последователност на изпълнение. Посочено е също, че въпросното структуриране на дейност е описано от възложителя и по отношение на другите обособени позиции. В съответствие с тези констатации е формиран извода, че в случая се нарушават и основни принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП;

2. Като второ фактическо обстоятелство, административният орган е посочил факта, че възложителят е поставил като минимално изискване за получаване на 20 точки, участникът да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съгласно която: „Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите“. Прието е, че чрез разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, законодателят изрично е прокламирал, че пълнотата и начина на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Направено е и разяснението, че по своята същност описанието на дейностите за изпълнение на поръчката е допълнителен компонент, който трябва да бъде развит/описан в рамките на техническото предложение, а не като надграждащ елемент за получаване на по-висока оценка. Същевременно дейност 4 в техническата спецификация за обособена позиция 1, се изразява в следното: „Координира подготовката на необходимата документация в съответствие със законодателните изисквания за приключване инвестиционните дейности, изпитване и въвеждане в експлоатация на новоизградената инфраструктура“. Като надграждащ елемент в методиката за оценка за получаване на по-голям брой точки - 40 точки, възложителят е заложил изискване, към участниците да посочат начини за съгласуване и координация на различните действия с възложителя. Видно от изложеното, въпросната дейност 4 се изразява в координиране на определени действия, които пряко касаят възложителя във връзка с изпълнение на инвестиционното намерение. Същевременно, възложителят изисква за получаване на базовият/ минималния брой точки участникът да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката. С оглед така констатираното, органът приема, че това от своя страна продиктува условие към участниците въпросната дейност 4, пряко насочена към координиране на определени процеси свързани и с възложителя, да бъде описана като минимално изискуемо ниво от участниците, а от друга страна въпросните координационни действия са елемент и на надграждащо обстоятелство за получаване на по-голям брой точки. В този смисъл, за присъждане на по-голям брой точки са поставени изисквания, които по същество релевират на тези за минималният брой от 20 точки и предоставят единствено по-пълна информация относно техническото предложение на съответния участник, което несъмнено попада в обхвата на нарушения по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

УО на ОПОС е извел идентичен извод и по отношение на дейност 2 и 7 в техническата спецификация за обособена позиция № 2. В дейност 2 е предвидено: „К. В. по време на провеждане на процедурите за избор на изпълнители за доставка на оборудване, съоръжения и техника“. Дейност 7 предвижда: „Подготвя при необходимост становища, отговори на въпроси и други документи при поискване от страна на Възложителя, УО на ОПОС и други институции, отнасящи се до доставеното оборудване, съоръжения и техника“. Прието е, че въпросните дейности се изразяват в консултиране на възложителя от страна на изпълнителя във връзка с изпълнение на провеждани процедури за избор на изпълнители за доставка на оборудване, съоръжения и техника и при подготовка на становища. От друга страна, възложителят изисква за получаване на базовият/минималния брой точки участникът да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката. В обобщение се приема, че въпросните дейности 2 и 7, пряко насочени към консултиране на възложителя при определени процеси, следва да бъдат описани като минимално изискуемо ниво от участниците, а от друга страна въпросните консултативни действия са елемент и на надграждащо обстоятелство за получаване на по-голям брой точки. В тази връзка, за присъждане на по-голям брой точки са поставени изисквания, които по същество съответстват на тези за минималния брой от 20 точки и предоставят единствено по-пълна информация относно техническото предложение на съответния участник. Прието е, че тази констатация нарушава изискването на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Същата закономерност, УО на ОПОС е открил и по отношение на дейност 6 и 8 в техническата спецификация за обособена позиция № 3. Посочено е, че дейност 6 гласи: „Подпомага възложителя в контактите с РИОСВ, ИАОС, МОСВ и други административни органи във връзка с изпълнението на проекта“. Дейност 8 указва: „Подготвя при необходимост становища, отговори на въпроси и други документи при поискване от страна на Възложителя, УО на ОПОС и други институции, отнасящи се до опазване на околната среда“. Съгласно така цитираното, посочените дейности се изразяват в подпомагане на възложителя в комуникацията му с различни административни органи и в подготовка на становища. От друга страна, възложителят изисква за получаване на базовият/минималния брой точки участникът да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката. Според органът, това обстоятелство въвежда условия към участниците, пряко насочени към консултиране на възложителя при определени процеси, да бъдат описани като минимално изискуемо ниво от участниците, а от друга страна въпросните консултативни действия са елемент и на надграждащо обстоятелство за получаване на по-голям брой точки. Посочено е, че за присъждане на по-голям брой точки са поставени изисквания, които по същество съвпадат с тези за минималния брой от 20 точки и предоставят единствено по-пълна информация относно техническото предложение на съответния участник, което попада в обхвата на забраната по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

В заключение, УО на ОПОС е формулирал извод, че съгласно така разписаната методика за оценка по този показател, помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, доколкото не е гарантирана възможността за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения.

При така установената фактическа обстановка, настоящия касационен състав намира оспореното първоинстанционно решение за валидно, допустимо, но неправилно.

На първо място, настоящият състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд по отношение компетентността на органа, постановил административния акт, както и по отношение липсата на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на акта на собствено основание.

Между страните липсва спор и по отношение установената и описана в административния акт фактическа обстановка, която се споделя и от настоящата касационна инстанция.

В разпоредбата на чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) е указано, че държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Анализът на посочените разпоредби обосновава задължението на държавите членки по установяване и доказването на допуснати от страна на бенефициерите нередности. Легалната дефиниция на понятието „нередност“ е дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) и включва в себе си следните изискуеми елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В настоящото производство липсва спор относно наличието на първия изискуем елемент от цитираната дефиниция за нередност – О. З. съставлява икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Именно в качеството си на икономически субект по смисъла на цитираната разпоредба, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът е относно наличието на изискуемите се втори и трети елемент от дефиницията за нередност, което да обоснове законосъобразността на определената от административния орган финансова корекция.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно изброените правни основания. В този смисъл, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Видно от оспорения административен акт, РУО на ОПОС е приел наличието на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключените договори с изпълнител по трите обособени позиции.

Настоящата инстанция намира формираният от административния орган извод за правилен и законосъобразен по следните съображения:

По отношение на първото фактическо обстоятелство, мотивирало органа да приеме наличието на допуснато нарушение: видно от приложената по делото Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, по отношение на показателя П1 – „Организация на работата на експерта за изпълнение на поръчката“, възложителят е предвидил три надграждащи обстоятелства, като най-ниска оценка – 20 точки се присъжда на предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя посочени в Техническата спецификация. В изброените минимални изисквания е въведено и следното: предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начина на изпълнение. Именно така въведеното изискване е прието от административния орган като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, доколкото не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците.

Настоящият касационен състав споделя извода на административния орган, доколкото цитираното изискване противоречи на относимата материално правна норма. В разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В конкретния случай, изискването - предложението на участника логически да обвързва различните дейности с тяхната последователност и начина на изпълнение противоречи на цитирана нормативна уредба. Този извод следва от съпоставката на така въведеното изискване с конкретните задължения/дейности на експертите по трите обособени позиции, регламентирани в Техническата спецификация. Така например, видно от Техническата спецификация за Обособена позиция 1 са въведени и следните отговорности: 2. следи за прилагане на заложените стандарти, добри практики и материали и 3. Отговаря за редовната координация и комуникация с изпълнителите на СМР, строителен и авторски надзор. Именно съпоставката на въведеното изискване с цитираните отговорности обосновава наличието на неяснота, какво следва да съдържа предложението на даден кандидат, доколкото посочените отговорности следва да се осъществяват едновременно и постоянно във времето. По аналогичен начин стои въпроса и относно съответствието на въведеното изискване с отговорностите на експерта по Обособена позиция 2, доколкото описаните дейности по т. 2 – осъществява контрол на съответствието на доставеното оборудване и механизация с техническите спецификации и по т. 3 – установява съответствието на доставеното оборудване, съоръжения и техника с българските стандарти следва да се осъществяват едновременно, като няма как да бъдат логически обвързани с тяхната последователност. По същия начин, така указаното от възложителя изискване се явява неотносимо и по отношение на конкретните отговорности, въведени за експерта по Обособена позиция 3, доколкото в т. 2, т. 3 и т. 4 са регламентирани контролни дейности, свързани със спазване на екологичните норми и въздействието на строителния процес върху здравето на хората и околната среда. Посочените дейности, с оглед техния характер, следва да се осъществяват едновременно и постоянно, поради което изискването да бъдат логически обвързани с тяхната последователност се явява необосновано.

Настоящият съдебен състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, в които е застъпена тезата, че последователността при изпълнение на задълженията и дейностите не изключва сочене на едновременно, паралелно изпълнение на някои от тях, застъпване на края на едни с началото на други и т. н. Така развитите мотиви биха били основателни, в случай, че възложителят беше направил разяснение, за кои от дейностите е необходимо логическа обвързаност с тяхната последователност и за кои дейности не е необходима тази обвързаност. Именно липсата на такова разяснение и разграничение от страна на възложителя поставя неяснота пред кандидатите относно начина по който следва да структурират своите предложения, по начин, който отговаря на въведеното изискване. Следва да се има предвид и факта, че посоченото изискване е част от минималните такива, за които, съгласно разяснението в Методиката, в случай, че участника представи предложение за изпълнение на поръчката, което не включва посочените елементи (в т. ч. и процесното изискване), същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до класиране. Липсата на яснота по отношение на това как да бъдат структурирани предложенията на кандидатите в съответствие с така въведеното изискване, безспорно поставя в невъзможност помощния орган на възложителя обективно да сравни и оцени отделните оферти, което от своя страна обосновава нарушаване на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че с въвеждане на процесното изискване, възложителят е нарушил изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

По отношение на второто фактическо обстоятелство, възприето от РУО на ОПОС като нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съдът намира за правилен и обоснован извода на административния орган, по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. В настоящия случай, в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, като минимално изискване, възложителят е въвел и следното: представил е описание на дейностите за изпълнение на поръчката. Както правилно е приел административния орган, описанието на дейностите по поръчката съставлява допълнителен компонент, който следва да бъде развит в рамките на техническото предложение. Анализът на отделните отговорности, заложени в Техническата спецификация на трите обособени позиции обосновава извод, че по същество дейността по поръчката се свежда до координиране, консултиране и подпомагане на възложителя при осъществяване на дейностите за реализиране на обществената поръчка. В този смисъл, в т. 4 за обособена позиция 1 е предвидено като отговорност – координиране подготовката на необходимата документация; за обособена позиция 2, като отговорности в т. 2 и т. 7 е предвидено задължението да консултира възложителя по време на провеждане на процедурите, както и при необходимост да подготвя становища, отговори и др.; по обособена позиция 3, в т. 6 и 8 са регламентирани отговорности, свързани с подпомагане на възложителя в контактите му с определени административни органи, както и отново подготовка, при необходимост на становища, отговори на въпроси и др. В този смисъл, изготвяйки своето предложение в съответствие с Техническата спецификация, всеки кандидат следва да направи описание на дейностите, посредством които следва да изпълни цитираните отговорности. Въвеждайки изискването за описание на дейностите за изпълнение на поръчката в минималните изисквания към методиката за определяне на комплексната оценка, по същество, възложителят указва на кандидатите, че следва да опишат по какъв начин следва да изпълнят отделните дейности по предмета на поръчката, което от една страна пряко противоречи на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, а от друга страна дублира информацията, която кандидата следва да попълни по отношение на техническата спецификация. В случая, така поставеното изискване от една стана съставлява минимално изискуемо обстоятелство, което, съгласно цитираното по-горе разяснение се явява и като основание за допустимост, а от друга страна се явява и като надграждащо обстоятелство, за получаване на по-голям брой точки.

Настоящият съдебен състав не споделя мотивите на първоинстанционния административен съд, съгласно които, залагането като критерии за получаване на по-високи оценки предвиждането и посочването на методи за комуникация и начини за координация и съгласуване на дейностите с възложителя по различни въпроси в зависимост от предмета на изпълнение по съответната обособена позиция не съставлява нарушение на изискванията в чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Същественото в настоящия случай, което не е отчетено от първоинстанционния съд е, че въпросното изискване за описание на дейностите е заложено като минимално изискване (в т. ч. и като изискване за допустимост) в методика за определяне на комплексната оценка. В този смисъл, помощният орган на възложителя, при формиране на оценката, съобразявайки така въведеното изискване следва да прецени доколко пълно и обстоятелствено конкретния кандидат е описал дейностите за изпълнение на поръчката. От друга страна, същите дейности, на които кандидата следва да направи описание, съгласно минималните изисквания, се явяват и надграждащи обстоятелства, заложени в Техническата спецификация, за получаване на по-висок брой точки.

Съобразявайки горните доводи, настоящия съдебен състав споделя извода на РУО на ОПОС, че с въвеждане на посоченото изискване, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Констатираното нарушение на националното законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 30, ал. 1 от ППЗОП, формира извод за наличие на втората кумулативно изискуема предпоставка на понятието „нередност“, съгласно цитираното легално определение.

По отношение на третата кумулативно изискуема предпоставка - вреда на общия бюджет на Съюза, настоящият състав намира за нужно да посочи, че предвид националното и европейското законодателство, не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. В този смисъл, липсва изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, в какъвто смисъл са решенията на Е. С. по дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се достига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

В съответствие с горното се обосновава извод за наличие и на третата предпоставка, поради което, процесното нарушение изцяло покрива състава на понятието „нередност“, дефинирано в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.

Законосъобразно административният орган е квалифицирал констатираната нередност, като такава по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото описанието на посочената нередност изцяло се покрива с фактическите установявания, както и факта, че от протоколите на помощния орган се установява, че в процедурата са получени повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По изложените съображения, настоящия касационен състав приема, че решението на РУО на ОПОС е правилно и законосъобразно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Като е приел противното, първоинстанционния административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отхвърли жалбата на О. З. като неоснователна.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, както и своевременно направеното искане, в полза на Министерство на околната среда и водите следва да се присъди сумата от 200,00 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 731/16.07.2021 г., постановено по адм. дело № 201/2021 г. по описа на Административен съд София област и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. З. с ЕИК [ЕИК], представлявана от Кмета инж. С. Г. против Решение от 28.05.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на О. З. на основание чл. 73, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключените договори по три обособени позиции: за обособена позиция № 1 – Договор № 26-634-9/18.07.2019 год. с изпълнител „АЛФА БИО ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, на стойност 46 600,00 лева без ДДС; за обособена позиция № 2 – Договор № 26-634-10/ 18.07.2019 год. с изпълнител „АЛФА БИО ПРОДЖЕКТ“ ЕООД на стойност 46 600,00 лева без ДДС; за обособена позиция № 3 – Договор № 26-635-6/18.07.2019 год. с изпълнител „ЕКОТИЙМ“ ООД на стойност 44 980,00 лева без ДДС.

ОСЪЖДА О. З. с ЕИК [ЕИК], да заплати на Министерството на околната среда и водите със седалище гр. София, ул. „У. Г. № 67, сума в размер на 200,00 (двеста) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов