Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007 - 2013 срещу решение № 13577/13.12.2016 г. постановено по административно дело № 9181 по описа за 2016 г. на Върховния административен съд.
Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че неправилно съдът е приел, че УО е наложил корекция само за третото нарушение, а за първите две не е наложил, тъй като в случая е приложен чл. 10, ал. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г. (Методологията). В оспорения акт подробно и мотивирано е изложено защо изискването за „положителен финансов резултат” е счетено за неясно и ограничително. Изричното посочване в закона на период, за който може да се изисква информация, предполага, че изискването, описано в дясната колона, ще обхваща същия този период с уточнението, че периодът зависи от това кога участникът е учреден или започнал дейността си. Именно поради това, че счетоводното приключване на финансовата година е до 31.03.2014 г., в случая е следвало да се изискат данни за последващите три приключили финансови години. По отношение на второто ограничително изискване – залагането на конкретна стойност на изпълнените договори, неправилно е тълкуването на съда, че липсва нарушение на националното законодателство. Съгласно утвърдената съдебна практика е недопустимо да се смесват критериите за икономически и технически възможности на потенциалните участници. Неправилно е тълкуването на съда относно това кога едно изискване е ограничително. Неравното третиране по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) се изразява в смисъла на равни възможности за участие в процедурата, а не в хипотезата изложена от съда за едни участници е заложен един критерии, а за други, различен. Липсва произнасяне на съда по т. 1 и т. 2 от обжалвания административен акт. В интерес на страните, а и на съда е възникналия спор да се разреши, като дори произнасянето в мотивите на решението по материалната част, би обвързало страните, дори и да се отмени акта на процесуално основание. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендират се разноски.
Ответникът – ДЗЗД [фирма], [населено място] чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
С обжалваното решение съставът на ВАС е отменил по оспорване на ДЗЗД [фирма] - [населено място] волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.
За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че по силата на Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.03-0005-С0001 /подписан през 2012 г./ между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и на ДЗЗД [фирма] - [населено място], е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: "Създаване на високотехнологичен център на трансфер на знания и здравни технологии в район Южен централен - телекомуникационен ендоскопски център с автоматизирана операционна зала за ото-рино-ларингология, максилофациална, пластична и неврохирургия". Максималната обща сума на проекта е 3 329 680.85 лв. Съгласно чл. 3.1. от Договора, допустимите разходи възлизат на 3 322 760.85 лв, а допълнителните - на 6 920.00 лв. Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 1 661 380.42 лв, което представлява 49.999 % от очакваните общи допустими разходи.
На 24.03.2014 г. между на ДЗЗД [фирма] - [населено място] и ДЗЗД [фирма] се подписва Договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Проектиране и строително-монтажни работи за обособяване на Регионален високотехнологичен център [фирма] в сградата на УМБАЛ [фирма], [населено място] по проект № BG161РО003-1.2.03-0005-С0001 - "Създаване на високотехнологичен център на трансфер на знания и здравни технологии в район Южен централен - телекомуникационен ендоскопски център с автоматизирана операционна зала за ото-рино-ларингология, максилофациална, пластична и неврохирургия". По силата на договора, изпълнителят приема да изпълни проектиране и строително-монтажни работи за обособяване на изписания Регионален високотехнологичен център. Посочени са включените дейности от предмета на договора, място на изпълнение, цени и начин на плащане и пр.
В обявлението за обществена поръчка РАЗДЕЛ III ЮРИДИЧЕСКА, ИКОНОМИЧЕСКА, ФИНАНСОВА И ТЕХНИЧЕСКА ИНФОРМАЦИЯ, част III 2.2/ Икономически и финансови изисквания, е заложено изискването: Участниците да имат положителен финансов резултат за предходните 2011 г. и 2012 г. /да са приключили на печалба/; а в част III 2.3/ Технически възможности, е заложено изискването: 3. Участниците да са изпълнили успешно договори за изпълнение на СМР/СРР за обществени проекти - не по-малко от 3 обекта на стойност не по-малко от 300 хил. лв. всеки от трите, без ДДС.
Обявлението е с дата 14.01.2014 г.; срокът за получаване на документацията за участие е 20.02.2014 г., а срокът за получаване на офертите или заявленията е 27.02.2014 г.
Съдът е констатирал, че в действителност като изискване към кандидатите или участниците под № 13 в Обявлението е посочено представянето на копие от документ за закупуване на документацията за участие.
На 12.04.2016 г. Министърът на икономиката изходира до ДЗЗД [фирма] - [населено място] писмо изх. № К - 26-Ц-6 относно преразглеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ BG 161РО003-1.2.03-0005-С0001, ОП РКБИ 2007 - 2013 г. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е на основание препоръка на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз" и ЕК по отношение на прилагането на единен подход при последващ контрол за законосъобразност на проведените обществени поръчки от страна на бенефициентите за безвъзмездна финансова помощ. Констатирани са пет групи нарушения по случая, които са определени като: 1. Недостатъчен срок за получаване на офертите за участие; 2. Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие; 3. Ограничителни изисквания; 4. Неясни изисквания в документацията; 5. Изменение на офертата. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финансовата корекция и нейния размер.
На 25.04.2016 г. ДЗЗД [фирма] - [населено място] изходира до Министъра на икономиката писмо изх. № К-26-Ц-6/25.04.2016 г., имащо характер на възражение за налагане на финансова корекция.
С обжалваното писмо изх. № К-26-Ц-6/04.07.2016 г. Министърът на икономиката налага на ДЗЗД [фирма] - [населено място] финансова корекция в размер на 10 на сто от сумата на засегнатите от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване (размера на безвъзмездната финансова помощ) по сключения договор за обществена поръчка № 6 от 24.03.2014 г. с изпълнител ДЗЗД [фирма] на стойност 472 743.31 лв. без ДДС. Основание за налагане на корекцията са част от констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - недостатъчен срок за получаване на офертите за участие; - недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие; - ограничителни изисквания. По останалите точки от първото писмо - 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 и 4 и 5 възраженията на дружеството са приети за основателни, поради което е взето решение за тях да не се налага корекция. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за констатираните в това писмо три нарушения е наложена корекция от 10 на сто, като за най-сериозно нарушение е прието това по т. 3.
Писмо изх. № К-26-Ц-6/04.07.2016 г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 13.07.2016 г. - известие за доставяне на л. 32 по делото. Жалбата срещу писмото е входирана в МИ на 25.07.2016 г.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на ВАС приел, че процесният административен акт е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон, което съставлява основание за отмяната му по чл. 146, т. 4 от АПК.
Доколкото най-сериозно е определено нарушението по т. 3 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер ФК, съдът е осъществил контрол за материална законосъобразност първо по отношение на него. Тричленният състав е посочил, че се доказват безспорно качеството на ДЗЗД на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, то осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
По отношение на констатацията, касаеща неяснотата на критерия "положителен финансов ефект", съдебният състав е приел, че така изписаното на първо място не представлява нарушение на националното право. В действителност показателят е неясен, доколкото не е изписано дали търсеният положителен финансов резултат касае всяка от годините поотделно. Според съда, едва вписването на изискването за всяка от годините поотделно може да се сочи като нарушение. Неяснотата, напротив, може да бъде преодоляна чрез разяснения при въпроси от страна на кандидатите за участници, но не се явява пряко нарушение на ЗОП отм. , Органът не сочи и коя норма на ЗОП отм. е нарушена. Изписаната разпоредба на чл. 50, ал. 3 ЗОП отм. е неотносима, тъй като в мотивите не са наведени факти от състава й, обосноваващи прилагането й. Що се касае да разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП, съдът споделя възражението на жалбоподателя, че същата касае информация за оборот, а не за финансов резултат, поради което също е неприложима. На следващо място се сочи, че нормата на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. предвижда, че за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: т. 3 - информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите, които са предмет на поръчката за последните три години и т. н. В случая възложителят е заложил изискване за положителен финансов резултат, а не за представяне на доказателства за оборот и на следващо място е въвел аргументирано изискване за две години предвид датата на обявяване на поръчката. Правилно е възражението на дружеството, че относимата правна норма е тази на чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. - същата не се посочва от УО, която не поставя изискване или ограничение за периода, за който се отнася годишния финансов отчет. Задължението за годишно счетоводно приключване е към 31.03.2014 г., което означава, че ако възложителят бе изискал предоставянето на ГФО за 2013 г., към датата на приключване на срока за подаване на оферти - 20.02.2014 г. това условие би било неизпълнимо за всички кандидати.
По отношение на констатацията касаеща стойността на изпълнените договори, съдът е констатирал, че в действителност възложителят е заложил като критерии за техническите възможности на участника, да е изпълнил успешно договори за изпълнение на СМР/СРР за обществени обекти - не по-малко от три обекта на стойност не по-малко от 300 хил. лв. без ДДС. Посоченото не е квалифицирано от УО като конкретно нарушение на норма от ЗОП. Чл. 51 ЗОП отм. въвежда възможност възложителят да поставя изисквания към техническото състояние на кандидатите. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "б" ЗОП отм. , няма пречка възложителят да изисква удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството и пр. Според УО, стойността на договорите не може да бъде технически критерий за допустимост, а само икономически такъв. От техническа гледна точка следвало да са изпълнени сходни дейности, но без да се посочва тяхната стойност. Съдът споделя извода на УО досежно заложената стойност на договорите като критерий за допустимост. Дори и да е въведено такова изискване обаче, според съда, липсва нарушение на националното законодателство по посочената точка, предпоставка за налагане на финансова корекция. От една страна възложителят твърди, че така определената стойност на договорите е съотносима към прогнозната стойност на поръчката, като по този начин е използван метод за определяне на кръг от участници, които обективно притежават опит в изпълнението на сходни по сложност договори с оглед на това, че заложената стойност отразявала критерии като обем, сложност, значимост. Обосновава свързване на заложения критерий с предмета на поръчката предвид проектиране преустройство и изграждане на нови помещения с високотехнологично и специфично медицинско оборудване, свързани със специални инсталации и използване на нови технологии, предвид предназначението на помещенията за експлоатация на иновативна медицинска апаратура. На следващо място, УО не е посочил нарушена норма, различна от тази на чл. 5 от Методологията, която говори за спазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки. Според съда, общото позоваване на чл. 5 от Методологията, не обосновава извод за коректно изписване на нарушена правна норма на националното или европейското право. Като цяло нарушенията по тази точка т. 3 са изписани като въвеждане на ограничителни изисквания, а за нарушена е посочена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП.
Въвеждането на непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние на участниците, и техническите им възможности не представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Неравно ще са третирани участниците, ако спрямо една категория участници е заложен критерий с един показател, а спрямо друга - с друг. В случая органът, без да дава правилна правна квалификация, в действителност претендира нарушения на чл. 50 и чл. 51 ЗОП отм. , Касае се за отделен вид нередност, свързана с въвеждане на непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние, и техническите възможности на участниците. В тази насока обаче, дори и в частта относно въведеното изискване за стойност на договорите от 300 хил. лв. фактите да се третират като такова нарушение, то тъй като изискването е еднакво за всички икономически оператори, нарушението няма финансово влияние и не може да се говори за неравно третиране на различните участници.
Поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 от Методологията, наложената финансова корекция на това основание е приета за незаконосъобразна. [фирма] [фирма] [фирма]