Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗМГО (ЗАКОН ЗА МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ) (ЗМГО).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Р. Б (РБ) срещу решение № 305 от 13.01.2017 г., постановено по адм. дело № 11223/2015 г. по описа на Административен съд - София - град (АССГ).

По поддържани оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му, решаване на спора по същество и отхвърляне на жалбата на [фирма] срещу решение № 205/10.08.2015 г. на председателя на ПВ. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда, че административният орган не е извършил дължимата преценка за наличие на изключението по чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Сочи, че твърдението за придобита отличителност на процесната марка е формулирано едва в съдебна фаза и е останало недоказано в производството пред АССГ, включително и чрез ангажираните съдебни експертизи. В писмени бележки от 09.06.2017 г. поддържа жалбата, като изтъква, че неправилно съдът е приел за нарушени принципите на истинност и служебно начало, визирани в чл. 7 и чл. 9 АПК.

Ответникът – [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], [район], [улица], ап. 2, чрез процесуален представител адв. М. от САК, оспорва касационната жалба. Изтъква, че решението на председателя на ПВ противоречи на разпоредбата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, поради което правилно е отменено от съда. Акцентира на приетото и неоспорено от страните заключение на вещото лице по съдебно-марковата експертиза, съгласно което преди датата на заявката за регистрация (05.02.2014 г.) марката [наименование] е придобила отличителност на основание своята продължителна употреба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

С оспорения съдебен акт АССГ е отменил по жалба на [фирма] решение № 205 от 10.08.2015 г. на председателя на ПВ като незаконосъобразно и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно формулирани в мотивите на съдебния акт указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. С описаното решение председателят на ПВ на основание чл. 45, ал. 1 и 4 ЗМГО е потвърдил решението за частичен отказ за регистрацията на марка вх. № [номер] [наименование] със заявител [фирма], за услугите от клас 35 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Административният орган се е мотивирал, че в случая са налице абсолютните основания за отказ по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО - марката няма отличителен характер и се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите.

За да постанови този резултат решаващият съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на основни принципи в административното производство, установени в чл. 7 и чл. 9 АПК. Посочил е, че законосъобразността на отказа за регистрация в хипотезата на чл. 11, ал. 1 ЗМГО е обусловен, освен от наличието на предпоставките по чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО, и от задължителната преценка на органа за наличието или липсата на изключението по чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Съгласно цитираното нормативно предписание, разпоредбите на ал. 1, т. 2, 3 и 4 не се прилагат, когато марката в резултат на употреба е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена. Според решаващият съд, дори и да не е имало твърдение от страна на заявителя, административният орган е бил длъжен да му укаже за кои факти и обстоятелства от значение за случая не сочи и не представя доказателства, а именно, че вследствие на използването му за обозначаване на услугите от клас 35 МКСУ знакът е придобил отличителност. В тази връзка АССГ е кредитирал заключенията по приетите по делото съдебно-икономическа, съдебно-техническа и съдебно-маркова експертиза (СИЕ, СТЕ и СМЕ), съгласно които: от края на месец март 2014 г. са били реализирани приходи от продажби чрез телевизионната платформа [наименование] и интернет сайта

[eлектронен адрес]; най-ранните архивни записи за посещенията на

[електронен адрес] датират от 10.11.2014 г. – т. е. след датата на заявяване на спорния знак; от 01.12.2011 г. има данни за използване на процесната марка за обозначаване на услуги от клас 35 МКСУ и по специално "групиране на различни стоки с цел да се позволи на потребителя да ги види или купи по удобен за него начин – визуално и вербално; предоставяне от магазини за продажба чрез електронни медии – уеб-сайтове и телевизионни програми". Първоинстанционният съд е посочил, че в компетентността на административни орган е да установи дали чрез употребата му спорният знак е придобил отличителност по отношение на стоките от клас 35 МКСУ и съответно към кой момент следва да бъде извършена преценката по чл. 11, ал. 2 ЗМГО. По тези съображения АССГ е направил решаващ извод за незаконосъобразност на решение № 205/10.08.2015 г. на председателя на ПВ, поради което го е отменил и върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, в съответствие с указанията, дадени в мотивите на постановения от него съдебен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е установил точно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция, поради което и не следва да се преповтаря.

Обжалваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба, съдът е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт.

Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО не се регистрира марка, която няма отличителен характер, а според чл. 11, ал. 1, т. 4 с. з. отказва се регистрация на марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. Цитираните норми принадлежат към абсолютните отрицателни предпоставки за регистрация на дадена марка и се отнасят до изпълнението на основната функция на марката, а именно да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на друго, респ. да гарантира на потребителя или на крайния ползвател идентичността на произхода на марковата стока или услуга, като му позволи да различи без възможност за объркване тази стока от стоките с друг произход.

В конкретния казус обосновано АССГ е възприел извода на административния орган, че марката [наименование] се състои от словни елементи (две думи и абревиатура), които са често употребявани и познати за средния български потребител с техните общоизвестни значения: [наименование], [наименование] и [наименование]. Механичната им комбинация не води до създаването на ново и необичайно по своята същност словосъчетание, а напротив - ще бъде възприемано от потребителите със смисловото значение на "телевизионен магазин". В тази връзка марката се явява описателна по отношение на услугите, за които е поискана регистрация, респ. същата попада под забраната на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Изключение от абсолютните основания за отказ е нормата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, съгласно която разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 не се прилагат, когато марката в резултат на употреба е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена.

Правилни са мотивите на решаващия съд по приложението на това нормативно предписание в контекста на регулиращите административното производство принципи на истинност и на служебно начало (чл. 7, ал. 1 и чл. 9, ал. 2 АПК). Противно на доводите на касатора, дължимата от органа проверка не се ограничава до анализ на абсолютните основания, съставляващи отрицателни предпоставки за регистрация на марката (чл. 11, ал. 1, т. 1 - 13 ЗМГО), но обхваща и проверката за наличие на придобита отличителност поради продължителна употреба, която не е предпоставена от релевирано твърдение на заявителя в този смисъл.

С разпоредбата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО е транспонирана Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките. Съгласно чл. 3, § 3, изр. 1-во от Директива 2008/95/ЕО не се отказва регистрация на марка, а регистрираната марка не се обявява за недействителна в съответствие с параграф 1, буква б), в) или г), ако преди датата на заявката за регистрация и след използването на марката тя е придобила отличителен характер. Изречение 2-о от визираната общностна норма гласи следното: "Наред с това всяка държава-членка може да предвиди, че настоящата разпоредба се прилага и когато отличителният характер е придобит след датата на заявката за регистрация или след датата на регистрацията". Разпоредбата на чл. 3, § 3, изр. 2-ро Директива 2008/95/ЕО не е транспонирана в националното законодателство. Съгласно т. 61 от тълкувателно приложимото решение на Съда от 19 юни 2014 г. по съединени дела С-217/13 и С-218/13, "когато дадена държава членка не се е възползвала от възможността, предвидена в чл. 3, § 3, изр. 2-о от Директива 2008/95/ЕО, първо изречение от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че в производство за обявяване на недействителност на марка, която поначало няма отличителен характер, за да се прецени дали тази марка е придобила отличителен характер в резултат на използване, следва да се провери дали такъв характер е придобит преди датата на подаване на заявката за регистрация на марката".

В случая под термина "производство" следва да се разбира производството в ПВ - Раздел VI ЗМГО. В рамки на тази процедура е задължително да бъде извършена проверка дали чрез продължителната си употреба спорният знак е придобил отличителност. Изисква се и изрично произнасяне на органа, дори в случаите, в които установи, че не са налице данни за приложение на изключението по чл. 11, ал. 2 ЗМГО – дали защото от страна на заявителя не са представени каквито и да било доказателства в подкрепа на твърдението си (какъвто е настоящият казус), или защото представените такива са недостатъчни. Отнесено към настоящия казус това означава, че в случая председателят на ПВ е следвало да обективира в крайния си акт (решение № 205/10.08.2015 г.) собствената си оценка на обстоятелствата досежно наличието или липсата на вторична разпознаваемост на марката [наименование]. Действително, както се сочи и в касационната жалба, в хипотезата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО доказателствената тежест за установяване на правнорелевантните факти - реализирани продажби, пазарен дял, интензивност, обхват и продължителност на използването на марката, инвестиции за популяризирането й, е на заявителя. Това обстоятелство, обаче не отменя задължението на органа да се произнесе изрично, т. к. именно преценката по този въпрос подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.

Съобразно разпоредбата на чл. 9, ал. 2 АПК административният орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица. А индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересуваните граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени – чл. 35 АПК. В този аспект правилно АССГ е счел, че задължение на административния орган е да установи правнорелевантните факти, свързани с регистрабилността на марката с оглед приложението на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, след като е установено, че са налице абсолютните основания за отказ визирани в чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО. Неизясняването на фактическата обстановка е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело до постановяването на акта в нарушение на материалния закон.

Неоснователно е оплакването на касатора, че едва в съдебното производство е било релевирано твърдение от заинтересованото лице за наличие на придобита отличителност на марката. Първата съдебна инстанция по АПК се явява инстанция по съществото на спора, поради което може да се установяват юридически и доказателствени факти от значение за законосъобразността на оспорения административен акт, особено, ако административният орган не е сторил това (както е в случая). В хода на съдебното производство са събрани доказателства (СИЕ, СТЕ и СМЕ, счетоводни и други свидетелстващи документи), индикиращи наличие на изключението по чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Това решаващо за регистрабилността на марката обстоятелство не е проверено в рамките на експертизата по същество, поради което АССГ правилно е приел, че последвалото решение по чл. 45, ал. 1 ЗМГО е издадено в нарушение на принципа на служебното начало (чл. 9, ал. 2 АПК), на принципа на истинност (чл. 7, ал. 1 АПК) и на регламентираните в чл. 35 и чл. 36 АПК административнопроизводствените правила.

Предвид изложеното, не са налице релевираните с касационната жалба отменителни основания, поради което решението е правилно и следва да се остави в сила. Разноски по делото не се претендират и не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 305 от 13.01.2017 г., постановено по адм. дело № 11223/2015 г. по описа на Административен съд - София – град. Решението е окончателно.