Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 145-178 АПК.
Образувано е по жалба на [фирма], [населено място], подадена чрез процесуалния му представител адвокат Е. С., срещу решение № 637 от 19.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-215/2016 г. С него КЗК на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 4 ЗЗК е установила, че [фирма], [населено място] не е извършило нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Със същото решение КЗК е оставила без разглеждане искането на [фирма] за възлагане на направените разноски.
В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон, основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. По изложените съображения в жалбата и в представените писмени бележки жалбоподателят моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира и присъждане на направените разноски по представения списък и доказателства в размер на 2000 лв. Същевременно прави възражение за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение от заинтересованата страна.
Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Б. оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като по изложените съображения моли, решението на КЗК да се остави в сила. Прави възражение за прекомерност на поискания от жалбоподателя адвокатски хонорар и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна [фирма], чрез адвокатите си Ю. М. и С. А., оспорва жалбата. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно по съображения, които излага в представените писмени бележки. В тях противопоставя възраженията си на оплакванията, направени в жалбата. Претендира присъждане на разноските, направени пред КЗК в размер на 28 163, 95 лв. и пред съда в размер на 7 200 лв. по представения списък и доказателства за заплащането им.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена в срока по чл. 64, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е срещу неблагоприятен за нея административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:
От данните по делото се установява, че [фирма] е подала искане до КЗК с твърдения, че [фирма] е извършило нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. В искането си [фирма] е посочило, че то и ответното дружество са предприятия и конкуренти на българския пазар на хранителни добавки и медицински изделия. Молителят е твърдял, че разпространява на българския пазар лекарствения продукт „R.“ 500 mg гранули за вагинален разтвор, който се предлага под търговската марка „А.“ и се отпуска без лекарско предписание. Същевременно [фирма] от месец януари на 2015 г. разпространява на същия пазар медицинското изделие „И. Х.“ – вагинални таблетки по 14 бр.
В искането си [фирма] е твърдяло, че ответното дружество в качеството си рекламодател, разпространява телевизионна реклама, излъчвана по каналите на групите [фирма] и [фирма]. В рекламния спот се внушавало, че медицинското изделие „И. Х.“ има лечебно действие, което лекувало както вагинални гъбични инфекции, така и вагинални бактериални инфекции. Но съставките, съдържащите се в медицинското изделие, нямали предписваното им лечебно действие.
Молителят е твърдял също, че интернет страницата на ответното дружество въвеждала в заблуждение потребителите относно съществени свойства на медицинското изделие „И. Х.“. В нея се посочвало че медицинското изделие отстранява симптоми като сухота и напрежение във вагиналната лигавица, действие, което съставките на продукта не притежавали.
Същото твърдение за въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществени свойства на медицинския продукт се съдържали върху листовката му и самата опаковка.
Според молителя, описаните от него действия са забранени и противоречат на добросъвестната търговска практика.
В развилото се пред КЗК производство по реда на чл. 94 ЗЗК комисията е извършила проучване, събрала е относимите към твърденията доказателства, чието съдържание подробно е описала във фактическата част на решението си. Установила е времевия период, през който е твърдяно, че нарушението е извършено, съответния пазар, включително и това, че молителят и ответното дружество са предприятия по смисъла на §1, т. 7 ДР на ЗЗК.
По твърдението, че [фирма] е извършило нарушение по чл. 31 ЗЗК, чрез представянето на невярна информация върху опаковката, листовката и електронната страница в интернет на дружеството, затова че действието и показанията на продукта „И. Х.“-вагинални таблетки не притежавало свойствата да отстранява симптомите на сухота и напрежение във вагиналната лигавица и че така представената информация погрешно внушавала на потребителите, че продуктът има лечебни свойства, КЗК е посочила на първо място съставомерността на деянието. За него е необходимо доказването на заблудата или опасността от възникване на такава, която да е следствие на определени действия, а именно: твърдения на неверни сведения или представянето на факти в изопачен вид.
На следващо място КЗК се е позовала на Доклада за клиничната оценка на медицинското изделие, като го е сравнила с описаното съдържание върху опаковката и листовката и е направила извод, че това съдържание не се различава от доклада. Същото е установила и относно съдържанието на електронната страница в интернет, на което е представен продукта. При описания начин на въздействието на продукта, формулиране на предназначението му, съдържанието на веществата в него, включително и използваната лексика, според Комисията, не може да се достигне до извод, че чрез опаковката, листовката и интернет сайта, на който продуктът е представен се използва заблуда или опасност от възникване на такава, защото представените данни за продукта съответстват изцяло на информацията, която е одобрена от органа по регистрация на медицинското изделие. Като краен извод КЗК е извела, че твърдението за допуснато нарушение от страна на [фирма] по чл. 31 ЗЗК е невярно.
Относно твърдението за извършено нарушение от страна на [фирма] по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК на първо място КЗК е посочила съставите на двете норми. Фактическият им състав и забраната, която законодателят цели с тях от увреждане на конкурентите. В чл. 32, ал. 1 е уредена общата забрана за заблуждаваща реклама, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже в отношенията между конкурентите, чрез въздействие върху икономическото поведение на потребителите. В чл. 33, ал. 1 е дадена легална дефиниция на заблуждаващата реклама, която по какъвто и да е начин, включително и по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреда на конкурент.
Освен това КЗК е посочила и съдържанието на понятието „реклама“, по смисъла на §1, т. 11 ДР на ЗЗК. От установените факти е приела, че [фирма] е рекламирало медицинското изделие „И. Х.“ – вагинални таблетки, чрез излъчване на рекламен телевизионен клип с национален обхват и за дълъг период от време, както и чрез листовка, предназначена да информира потребителите за продукта. Въз основа на това установяване е приела, че телевизионната реклама и рекламните листовки са обхванали територията на цялата страна и са достигнали до крайните потребители като техни адресати.
Относно съдържанието на рекламата, излъчвана чрез телевизионния клип, КЗК е възпроизвела съдържанието й, като е установила, че то не е заблуждаващо, нито е в състояние да доведе до заблуда потребителите, защото в него не е използвано никъде думата „лекувам“ или нейни производни синоними, които да внушават подобно действие. В съобщението липсва споменаване на конкретно заболяване, към което да е насочено действието на продукта, а са посочени симптоми на парене, сърбеж и неприятна миризма в интимната област. С тях е обвързано усещането за „дискомфорт“, спрямо които има действие продукта. КЗК е приела, че независимо от това, че в рекламния клип след думичките „бактерии и гъбички“ е използван термина „решение“, който предпоставя окончателност при решаването на определен проблем, то акцентът в случая следва да се приеме за относим към изрично определените симптоми – парене, сърбеж и неприятна миризма, спрямо които медицинският продукт има действие. Поради това е направила извод, че в телевизионната реклама не са направени заблуждаващи твърдения, които да са неверни. Този извод е изведен и от съдържанието на Доклада на клиничната оценка и заключението към него, тъй като „И. Х.“ съдържа вещества, които притежават антибактериални и овлажняващи свойства, които облекчават симптоми като парене, сърбеж, миризма, сухота и напрежение на вагиналната лигавица. На адресатите на рекламното съобщение не е била поднесена невярна информация, която да е в състояние да ги подведе и повлияе на тяхното икономическо поведение. Този правен извод е потвърден и с определението дадено в § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ, според който медицинските изделия са предназначени и за лечение или за облекчаване на заболяванията.
Относно използваната рекламна листовка на продукта, за нея е установено, че съдържа кратка информация за медицинското изделие, която се отнася до неговото действие, приложение и състав. Съдържанието й цели да запознае потребителя накратко с продукта, като смислово преповтаря съдържанието на опаковката, листовката на изделието и информацията, съдържаща се на страницата на интернет, за които вече е установено, че не съдържат невярна информация, а такава, която преповтаря данните, предоставени при регистрирането на продукта. Въз основа на това КЗК е направила и решаващият си правен извод, че [фирма] не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК.
Относно твърдението за извършено нарушение по общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, КЗК е приела, че в конкретния случай не се е твърдяло, а и не се установило в хода на проучването друго действие или бездействие от страна на ответното дружество, което да е предприето в противоречие с добросъвестната търговска практика, така че да бъде самостоятелно подведено под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. По тези доводи КЗК е приела, че от страна на [фирма] не е осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК.
По така изложените съображения КЗК е приела, че [фирма] не е осъществило нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК.
По искането за възлагане на разноските, направени от страна на ответното дружество, КЗК се е позовала на чл. 69, ал. 4 ЗЗК, поради което е оставила искането без разглеждане.
Решението е правилно и следва да бъде потвърдено.
От данните по делото се установява, че то е постановено след извършено задълбочено проучване, при което са събрани относимите към твърденията за извършени нарушения доказателства. Дадена е била възможност и на двете страни да изложат исканията си, да представят доказателства, да се запознаят с тях и да упражнят правото си на защита. При постановяване на решението си КЗК не е допуснала съществено нарушение на материалния закон и неговата цел. Решението е постановено от компетентен орган, в необходимата форма, при установена фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон.
В жалбата се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че [фирма] не е извършило нарушение по чл. 31, ал. 1 ЗЗК. Според твърдението, заинтересованата страна в настоящото производство, е въвела в заблуждение потребителите, защото върху опаковката и листовката на медицинското изделие „И. Х.“ – вагинални таблетки, се твърдели неверни сведения, а именно че медицинският продукт притежава лечебно действие. Твърдението е невярно. Никъде върху опаковката или листовката на медицинското изделие не е употребена думата „лекува“ или нейни производни синоними.
В жалбата се акцентира върху разликата между думите „облекчава“ и „отстранява“, като се твърди, че в Доклада от клиничната оценка на продукта е посочена думата „облекчава“, докато в листовката използваната дума „отстранява“, която въвеждала в заблуждение потребителите, че продукта лекува симптоми като сухота и напрежение на вагиналната лигавица. Както вече се посочи никъде върху опаковката или в листовката не е употребена думата „лекува“, а придаването на различен смисъл на думите в жалбата, поради което се твърди, че е допуснато нарушение на чл. 31 ЗЗК, чрез изопачаването на факти или въвеждане в заблуждение на потребителите за съществени свойства на вещта, е защитна теза на жалбоподателя, която е поддържана и пред КЗК. Следва да се посочи, че както върху опаковката, а така също и в листовката са описани предназначението на продукта, свойствата които той притежава, както и съдържанието му – лист 19-21 и лист 197-198 от папка 1 от административната преписка. Това описание не се различава от Доклада на клиничната комисия. Казаното е относимо и за съдържанието на сайта в интернет на [фирма] www.intimohelp.bg
и лист 22-29 от папка № 1 от административната преписка.
На следващо място в жалбата се твърди, че рекламния клип също заблуждава потребителите, защото по начина си на представяне създавал впечатление, че продуктът лекува. В жалбата е акцентирано върху начинът на даване на решение на проблема, а именно след посочването му изчезване на светлинния сигнал и решаването на проблема, чрез продукта „И. Х.“. Следва да се посочи, че рекламата е предназначена за цялостното й възприятие, а не само на отделните й части. Цялото съдържание на рекламния клип е следното: „Имам парене, сърбеж и неприятна миризма в интимната област. Чувствам се много дискомфортно. Причините за вагиналните симптоми са вагиналните инфекции. Те се предизвикват най-често от бактерии и гъбички. Решението е И. Х. - вагинални таблетки с иновативна формула.
С И.-х. върнах интимния си комфорт.“
При анализ на цялото съдържание на рекламата не може да се направи извод, че рекламирания медицински продукт лекува. Посочени са неприятните усещания в интимната област, които причиняват дискомфорт, включително и светлинния сигнал в розово, който маркира тази област. Посочени са и причинителите им – бактерии и гъбички. Независимо че след това е използван терминът „решение“, който предпоставя окончателност при решаването на проблема, изчезването на светлинния сигнал, това решение следва да се приеме именно към решаването на посочените симптоми-парене, сърбеж и неприятната миризма в интимната област. Поради това и телевизионния клип не е заблуждаващ, както правилно е възприела и КЗК.
Твърдението в жалбата, че КЗК не прави разлика между термините „облекчава“ и „отстранява“ е използвано само в подкрепа на защитната теза на [фирма] единствено с цел да докаже нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК, извършено от страна на [фирма], но то се опровергава от цялото съдържание на рекламния клип.
Неоснователно е и твърдението, че КЗК не е направила разграничение между лекарствен продукт и медицинско изделие. Определенията на двете понятия са дадени в чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗЛПХМ, според който лекарствен продукт в хуманната медицина е всяко вещество или комбинация от вещества, представени като притежаващи свойства за лечение и профилактика на заболявания при хора и § 1, т. 21 ДР на ЗМИ, в който е дадено легално определение на понятието „медицински изделия“. Както се посочи никъде в опаковката, листовката, в сайта в интернет на заинтересованата страна или в рекламния клип не е използван терминът „лекува“ или неговите производни. Отделно от това КЗК е посочила легалното определение на медицинските изделия, дадено в §1, т. 21 ДР на ЗМИ. В буква „а“ на разпоредбата е посочено, че медицинското изделие се прилага за хора с цел диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания. От това следва, че посоченото предназначение на „И. Х.“ – вагинални таблетки е съобразено и с легалното определение на медицинското изделие, което има за цел лечение или облекчаване на заболявания.
По изложените съображения жалбата е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноските, с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение.