Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Е. В. П. срещу решение № 1352 от 01.02.2017 г. по адм. д. № 8173/2016 г. на Върховния административен съд, Шесто отделение, с което е отхвърлено оспорването по подадената от нея жалба срещу заповед № ЧР-П-12/14.01.2015 г. на министъра на икономиката, с която е прекратено служебното й правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) /ЗДСл/.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон.

Съдът неправилно преценил, че при предприемане на съкращаването на длъжността, органът по назначаването се е съобразил, че е с придобита трайно намалена работоспособност, видно от ЕР на ТЕЛК № 2741/31.10.2013 г. Органът по назначаването не се съобразил с разпоредбата на чл. 85, ал. 2 от ЗДСл, която предвижда, че предписанието за трудоустрояване е задължително за държавния служител и за органа по назначаването, като предприел съкращаване именно на нейната длъжност. Счита, че не са представени доказателства дали органът по назначаване е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а и по чл. 85 от ЗДСл за 2015 г. да определи кои длъжности са определени за заемане от трудоустроени лица, като съкращава именно длъжността в отдела, в който работила, определена за трудоустроено лице, която е заемала. При положение, че органът по назначаването съкращава именно нейната длъжност, бил длъжен да определи други длъжности, които да бъдат заемани от трудоустроени лица и да й предложи друга подходяща длъжност, както предписва разпоредбата на чл. 85, ал. 1 ЗДСл.

Ответната страна е представила писмено становище. Сочи, че вследствие на намаляване на общата численост на министерството е намален и броя на определените длъжности по чл. 9а от ЗДСл за трудоустроени лица, поради което органът по назначаването е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл. От представеното експертно решение на ТЕЛК е видно, че е установена намалена трудоспособност 90 %, но липсва произнасяне на съответния орган по трудоустрояването поради което е неприложима разпоредбата на чл. 85 от ЗДСл, при трудоустрояване държавният служител да се премести на друга подходяща работа. Няма специална закрила за служителите с намалена трудоспособност.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в първия работен ден на 13.02.2017 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 04.02.2017 г. Разгледана по същество е основателна.

За да отхвърли подадената жалба съдът посочил, че съгласно разпоредбата на чл. 9а от ЗДСл органът по назначаването определя за хора с трайни увреждания най-малко:1. две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души; 2. една длъжност за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала от 26 до 50 души. Заемането на длъжностите по ал. 1 се извършва след провеждане на конкурс, в който участват само хора с трайни увреждания, като се определят ежегодно до 31 март от органа по назначаването и при необходимост се променят от него. Видно от заповед №РД-16-120/31.01.2014 г. на министъра на икономиката и енергетиката, жалбоподателката е била назначена на длъжност по чл. 9а от ЗДСл, считано от 01.10.2014 г., като срокът на действие на решението на ТЕЛК е до 31.10.2015 г. Вследствие намалената обща численост на Министерството на икономиката е намален и броя на длъжностите по СПО за заемането им от хора с трайни увреждания. Тези длъжности от 12 през 2014 г. са намалени на 9 през 2015 г. В случая органът по назначаването изпълнил задълженията си по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, като е определил за хора с трайни увреждания две на сто от общия брой длъжности за заемане по служебно правоотношение в цялата администрация, съгласно новата организационно-управленска структура, в сила от 01.01.2015 г. Общият брой на длъжностите, заети по служебно правоотношение в министерството към януари 2015 г. е 469 броя, като два процента от тях са 9 длъжности по служебно правоотношение за заемането им от хора с трайни увреждания. Представена е заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. и списък всички 9 длъжности по служебно правоотношение, определени за заемане от хора с трайни увреждания, заети от служители. Длъжността, заемана от жалбоподателката, не фигурира в представената заповед, поради което е направен извода, че органът по назначаване е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а и по чл. 85 от ЗДСл. Решението е неправилно.

Съгласно чл. 85, ал. 2 от ЗДСл предписанието за трудоустрояване е задължително за държавния служител и за органа по назначаването, а съгласно чл. 9а, ал. 3 отЗДСл длъжностите по ал. 1 се определят ежегодно до 31 март от органа по назначаването и при необходимост се променят от него.

Установено е, че е спазено изискването на чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл за определяне / по брой/ на длъжностите за хора с трайни увреждания най-малко две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души и че след съкращаването на длъжността са определени 9 бройки на длъжностите по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, вместо предвидените преди промяната на щатното разписание 12 бройки през 2014 г., като след изменението на щатното разписание длъжността на жалбоподателката не попада в бройките на длъжностите по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл и останалите след съкращението бройки са заети. Не са изложени съображения за реално съкращаване на длъжността, но е видно, че длъжностите в отдела са намалени от 7 на 6 длъжности, останали са длъжностите на главен експерт и младши експерт и е съкратена длъжността на старши експерт, заемана от жалбоподателката. Не е установено дали жалбоподателката е изпълнявала различни функции от другите експерти в отдела, за да се съкрати единствено нейната длъжност в отдела, при положение, че е включена в длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл и се заема от лице, чийто срок на трудоустрояване не е изтекъл.

Представени са доказателства, че със заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. органът по назначаването е определ длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл за заемане от трудоустроени лица. Органът по назначаването не е имал задължение да премести жалбоподателката на друга подходяща работа, тъй като не е изрично предписано в решението за трудоустрояване, предписанието е относно облекчени условия на труд, като са посочени противопоказни условия на труд - значително физическо натоварване, принудителен продължителен изправен стоеж, което органът по назнчаването е следвало да изпълнява за целия период на трудоустрояване.

След като предписанието за трудоустрояването е задължително за органа по назначаването и при необходимост органа по назначаването следва да промени длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл, то органът по назначаването е следвало да определи като длъжност по ал. 1 и длъжността на жалбоподателката и при действието на новото щатно разписание, след като към момента на издаване на новата заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. по чл. 9а от ЗДСл не е бил изтекъл срока за трудоустрояване на жалбоподателката. Органът по назначаването е издал заповед по чл. 9а от ЗДСл, но с нея не е изпълнил задължението си по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл да изпълни предписанието за трудоустрояване за целия период. Изискването на закона е за определяне за хора с трайни увреждания най-малко две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души, но при необходимост, както е в настоящия случай, при неизтекъл срок за трудоустрояване органът е следвало да определи една длъжност повече, за да спази законовите изисквания на чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл. Трудоустрояването предпоставя запазване на работата, която се изпълнява преди трудоустрояването и връщане на предишната работа след като изтече срока за трудоустрояване.

Оперативната самостоятелност на органа по назначаването да съкрати съответната длъжност е ограничена от задължението на органа по назначаването по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл. Съгласно чл. 169 АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В случая административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност, но тя е осъществена в нарушение на законовото задължение по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл., поради което е осъществена незаконосъобразно. Жалбата подадена пред първоинстанционния съд се явява основателна, поради което оспореното решение следва да се отмени.

На Е. В. П. следва да се присъдят претендираните разноски пред първата инстанция. Не са представени доказателства за разноски в касационното поризводство.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният адмиистративен съд, Петчленен състав - Втора колегия РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1352 от 01.02.2017 г. по адм. д. № 8173/2016 г. на Върховния административен съд, Шесто отделение и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ заповед № ЧР-П-12/14.01.2015 г. на министъра на икономиката, с която е прекратено служебното правоотношение на Е. В. П. на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ).

О. Мото на икономиката да заплати на Е. В. П. разноски по делото в размер на 730 лв. пред първата инстанция. ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдиите В. А и К. А:

Не сме съгласни с изводите на мнозинството и считаме, че обжалваното решение на тричленния състав на Върховния административен съд, шесто отделение, е правилно. Съображенията ни за това са следните:

Между страните е безспорно, че Е. П. е заемала длъжността "Старши експерт" в отдел "Регистриране и контрол на спирт, дестилати и спиртни напитки" в Дирекция "Регистриране, лицензиране и контрол" в Министерството на икономиката и енергетиката. С ПМС № 447/23.12.2013 г. са приети устройствени правилници на Министерството на икономиката, на Министерството на енергетиката и на Министерството на туризма, в сила от 01.01.2015 г. Въз основа на приетия нов устройствен правилник със заповед № РД-16-1629/30.12.2014 г. на министъра на икономиката е утвърдено длъжностното разписание на Министерството на икономиката, по което длъжността на П. не съществува. Не се твърди и не са ангажирани доказателства присъщите на длъжността функции да са транслирани към други длъжности позиции. Следователно - налице е реално съкращение на заеманата длъжност, т. к. същата вече не фигурира, както като нормативно определена позиция, така и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика, съобразно легалното определение на понятието "длъжност в администрацията", регламентирано с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредба за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията.

Няма спор, че с Експертно решение на ТЕЛК № 2741/31.10.2013 г. на Е. П. е призната 90% трайна нетрудоспособност със срок две години, считано от 31.10.2013 г. Със заповед № РД-16-120/31.01.2014 г. на министъра на икономиката и енергетиката длъжността на жалбоподателката е била определена за заемане от трудоустроени лица. Не се спори и относно настъпилата промяна в предвидения брой и вид на длъжностите, определени за заемане от хора с увреждания, които са редуцирани от 12 (през 2014 г.) на 9 (през 2015 г.). Тези данни сочат, че органът по назначаването е изпълнил задълженията си по чл. 9а, ал. 1, т. 1 ЗДСл., като е определил за хора с трайни увреждания две на сто от общия брой длъжности за заемане по служебно правоотношение в цялата администрация, съгласно новата организационно-управленска структура, в сила от 01.01.2015 г.

Описаният правнорелевантни факти налагат извод, че органът по назначаване е изпълнил задълженията си по чл. 9а и по чл. 85 ЗДСл. И това е така, защото:

Първо: нормата на чл. 9а ЗДСл. разписва процедура за определяне и заемане на длъжности от хора с трайни увреждания, относима към назначаването на държавните служители, която обаче не създава привилегии за тези служители при прекратяване на служебното правоотношение, изключвайки ги apriori от участие при извършвани организационно-щатни промени или настъпване на други правопрекратяващи факти, визирани в глава VІ ЗДСл.;

и второ: разпоредбата на чл. 85 ЗДСл. се намира в глава четвърта на ЗДСл. "Изменение на служебното правоотношение", като третира преместването на служителя на подходяща държавна служба поради трудоустрояване. Поради това е неотносима към възможността за прекратяване на служебното правоотношението по реда на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл., респ. органът по назначаването няма задължение да запази длъжността, да извърши подбор или да предложи друга подходяща длъжност на служител, когото е трудоустроил. С факта на трудоустрояване на касаторката, той е изпълнил задължението си, произтичащо от императивната норма на чл. 85, ал. 2 ЗДСл. и не е длъжен да запази длъжността до изтичане срока на трудоустрояването й. Противното тълкуване би довело до обратна дискриминация на друга група лица в съответната администрация, заемащи същата длъжност, но неотговарящи на критерия "трудоустроен".

Трудоустрояването на лица с намалена работоспособност по принцип има защитен, социален характер и предназначение, като условие за прилагането му са промени в здравословното състояние на служителя, дължащи се на определени причини, посочени в Наредба за трудоустрояване, приета с ПМС № 72/30.12.1986 г. (Обн., ДВ, бр. 7/27.01.1987 г.). Трудоустрояването е необходимо винаги, когато вследствие на цитираните предпоставки служителят не е в състояние да изпълнява своите служебни задължения или оставането му на същата длъжност би довело до влошаване на здравословното му състояние. С оглед закрилата и реализацията на конституционното право на труд на кръга лица с влошено здравословно състояние, законодателят е уредил субективното право за преместване на друга подходяща работа, която може да бъде изпълнявана от трудоустроения или предоставяне на облекчени условия на труд. Именно посредством тези две проявни форми се изразява закрилата на лицата с намалена трудоспособност и по ЗДСл.: предоставяне на друга подходяща държавна служба или на същата при облекчени условия в 10-дневен срок от издаване на предписание от здравните органи (Арг.: чл. 85, ал. 1 ЗДСл.).

В конкретния казус по отношение касаторката е проведено трудоустрояване като съвкупност от фактически и правни действия на здравните органи и на органа по назначаването с цел запазване здравето и живота на държавния служител и използване на неговата остатъчна работоспособност. Изпълнението на визираното в нормата на чл. 85, ал. 1 ЗДСл. задължение на органа по назначаването корелира със субективното право на държавния служител до изпълнение на предписанието да бъде освободен от задълженията си по службата и да му се изплаща обезщетение в размер основната заплата за заеманата от него длъжност (Сравн.: чл. 85, ал. 3 ЗДсл). Логическото и систематично тълкуване на разпоредбата на чл. 85 ЗДСл. по никакъв начин не налага възприетия от мнозинството извод, че при неизтекъл срок на предписанието за трудоустрояване, органът по назначаването не може да съкращава заетата от трудоустроен служител длъжност, при условие, че са налице законоустановените предпоставки за това.

Ето защо считаме решаващият правен извод на мнозинството, че длъжността на Е. П. не може да бъде съкращавана, т. к. е определена за заемане от трудоустроено лице, за неправилен. Неотносима към спора е разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба за трудоустрояване, която предвижда, че когато работник или служител е трудоустроен за определен срок в същото предприятие, той запазва работата си, която е изпълнявал преди трудоустрояването, и се връща на нея, след като работоспособността му се възстанови. Това предписание е цитирано в мотивите на настоящото решение, макар и без позоваване на конкретен нормативен източник. Въз основа на посочената разпоредба обаче не може да се направи извод за невъзможност да бъде съкратена определената длъжност. Освен това, Наредбата на трудоустрояване е приета на основание чл. 316, ал. 2 от Кодекса на труда, поради което не може да се прилага при служебните правоотношения, уредени в ЗДСл., по аргумент от чл. 7, ал. 2 от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ). В този смисъл по същия казус се е произнесъл петчленният състав по адм. дело № 5941/2016 г. по описа на Върховния административен съд.