Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020" (ОПИК), чрез юрк. Г.Х, срещу решение № 649/20.12.2019 г., постановено по адм. дело № 552/2019 г. по описа на Административен съд (АС) - Монтана, с което е отменено негово Решение № РД-16-1653/14.10.2019 г.
По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерност на наложената финансова корекция в размер, законосъобразно определен по пропорционалния метод, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че в конкретния случай при изчисляване на административната мярка не е възможно прилагане на диференциалния метод. Твърди наличие на техническа грешка при изписване на числовото изражение на финансовата корекция, за което представя справка от ИСУН, отразяваща компонентите на формираната основа с изключване на средствата, които са собствени на бенефициера. Претендира разноски.
Ответникът – Сдружение "Клъстер иновативни решения за здраве", със седалище и адрес на управление: гр. М., ул. "К. О" № 5А, ет. 5, ап. 510, представлявано от адвокат Е.Р, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно списък по чл. 80 от Гражданския процесуалния кодекс.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:
С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-16-1653/14.10.2019 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което в тежест на Сдружение "Клъстер иновативни решения за здраве" (Сдружението/Клъстера) е определена финансова корекция в размер на 10 % от размера на предоставената подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05 от 26.07.2018 г. с изпълнител "Е-ТУPC" ООД на стойност 151 750. 00 лв. без ДДС (182 100.00 лв. с ДДС), възлизаща в максимален размер на 18 210 лв. При отмяната на описания индивидуален административен акт, съдът е върнал преписката на административния орган за определяне на нов размер на финансовата корекция, съобразно указанията в мотивите на решението по прилагането на материалния закон.
За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова по ОПИК, процедура чрез подбор № BG16RFOP002-2.009, проект: "Развитие на Клъстер иновативни решения за здраве", Сдружение "Клъстер иновативни решения за здраве" е провело процедура за определяне на изпълнител по Глава четвърта, Раздел III ЗУСЕСИФ (чл. 49 – чл. 54 с. з.).
Процедурата е стартирала с публична покана съгласно чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 1 ЗУСЕСИФ за организиране на участия в международни изложения и панаири на представители на административното тяло на клъстера и на негови организации-членове по изброени осем броя събития. Всяко едно събитие е описано самостоятелно, в отделна позиция (от 1 до 8), със собствено наименование, период, място и цена, включваща такса за участие, самолетни билети, дневни пари и нощувки.
За изпълнител на услугите е избран единственият подал в процедурата оферта кандидат - "Е-ТУРС" ООД, с когото Сдружението е сключило договор № BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05 от 26.07.2018 г.
При извършена проверка на подадената от бенефициера отчетна документация е констатирано нарушение, свързано с изплащането на средства за събитието "Cisco Live" Барселона, Испания. Установено е, че по договор изложението е с обхват 28.01.2019 г. - 01.02.2019 г., а съгласно представените в одитната процедура документи, представителите на клъстера са командировани за периода 28.01.2019 г. - 31.01.2019 г., вместо за първоначално уговорения 28.01.2019 г. - 01.02.2019 г. Прието е намаление в обема на договора без да е направено пропорционално намаление на договорената цена за организиране на събитието. Конкретното изменение е преценено, че се изразява в следното: реализиран брой нощувки 18 (6 лица х 3 нощувки) при договорени 30 (6 лица х 5 нощувки); осигурени дневни пари на 6 лица за 4 дни (общо 24 броя) при договорени дневни на 6 лица за 6 дни (36 броя); осигурена такса участие за 6 лица за 3 дни от периода на провеждане (28.01.2019 - 30.01.2019) при договорена такса участие за 6 лица за целия период на провеждане (28.01.2019 г. - 01.02.2019 г.).
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е депозирал възражението си, УО е издал оспореният административен акт, с който възприемайки изцяло горепосочените констатации е потвърдил установеното нарушение на чл. 10, ал. 2 и ал. 6, т. 1, 2 и 3 от Постановление № 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/1.07.2016 г.). Посочено е, че извършеното изменение се отразява на обема на договора, което съчетано с неизвършването на пропорционално намаляване на цената на договора води до ползи за изпълнителя, които се изразяват в реализирането на по-висока печалба от прогнозната такава, като се има предвид, че таксите за участие и дневните пари на ден на човек са предварително фиксирани в публичната покана. Прието е, че тази възможност за калкулиране на по-висока печалба от извършване на услугата не е била известна на останалите потенциални кандидати в процедурата за определяне на изпълнител, а ако същата е била предвидена в публичната покана, това би привлякло към участие на допълнителни кандидати, съответно би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", за което органът е наложил финансова корекция по пропорционалния метод съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата считайки, че естеството на нарушението е такова, че не може да се даде реално количествено изражение на причинените финансови вреди. Органът е мотивирал подхода си с обстоятелството, че са засегнати разходите по целия договор, доколкото отделните събития не са отделени на обособени позиции, а се кандидатства за всички заедно. Приемайки, че нарушението е повлияло на конкуренцията, респ. и на предлаганата цена за извършване на услугата, УО е отхвърлил твърдението на бенефициера за приложимост на диференциалния подход за изчисляване на финансовата корекция. Обсъдил е и възражението му във връзка с формираната основа на административната мярка. Посочил е, че доколкото проектът се финансира и със средства на бенефициера, то финансовата корекция ще бъде наложена само върху размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ).
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.
При преценката за съответствието му с приложимите материалноправни разпоредби, АС Монтана е идентифицирал следните спорни въпроси: налице ли е незаконосъобразно изменение на договора за услуги, сключен между Сдружение "Клъстер иновативни решения за здраве" и изпълнителя "Е – Турс" ООД и нарушава ли то сочените в акта разпоредби; съществено ли е извършеното нарушение, респ. обуславя ли налагането на финансова корекция; при положителен отговор и на този въпрос - правилна ли е дадената в акта правна квалификация на нередността и законосъобразно ли е определен размерът на административна мярка с оглед регламентираните в Наредбата методи за изчисляването й?
Първоинстанционният съд е дал положителен отговор на първия въпрос. С. е, че промяната в срока на провеждане на събитието "Cisco Live - 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания", а именно до 31.01.2019 г. вместо до 01.02.2019 г., представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, изразяваща се в промяна изпълнението на сключения с "Е-ТУРС" ООД договор, макар и тази промяна да не е писмено отразена. Посочил е, че констатираното нарушение формално може да бъде отнесено към избраната от органа правна квалификация на нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, доколкото е налице отклонение от чл. 116, ал. 5, т. 2 и. 3 ЗОП, респ. чл. 10, ал. 6, т. 1, 2 и 3 от ПМС № 160/1.07.2016 г., но не и от гледна точка на неговото естество, сериозност и значимост на засягане, в който смисъл е изискването на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
АС - Монтана е изследвал вида, обема и характера на неизпълнението. Констатирал е, че се заключава в намаляване с един ден на периода на провеждане на едно от осемте договорени събития, а последиците от това са неосъществени 1 брой нощувки и командировъчни, т. е. конкретно установими разходи по смисъла на чл. 71, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че основни критерии при определяне на финансовата корекция са естеството и сериозността на допуснатото нарушение, а оттам и какво би било неговото финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Тази рефлексия е обусловена от размера на неизпълнената част на договора, а това е стойността на неизползваните командировъчни разходи и стойността на неизползваните нощувки. Според съда, тези суми дават количественото изражение на финансовата последица, поради което е възможно прилагането на диференциалния метод по чл. 4 Наредба за посочване на нередности, респ. не е налице количествена неизмеримост на финансовите последици, обуславящи избрания от органа пропорционален метод. Доводите на УО в тази насока са отхвърлени с мотив, че извършената промяна не се отразява на цялостния характер на поръчката, респ. нарушението не засяга целият обем на договора, т. к. се отнася до една негова незначителна съставна част, която не носи съществени ползи за изпълнителя. Освен това, според съда, изменението не засяга конкуренцията, както е приел административният орган. Аргумент в подкрепа на този извод решаващата инстанция е извела от показателите за оценяване и разписаната методика за оценка на офертите, от която е видно, че комплексната оценка на всеки кандидат се формира от съотношението "качество – цена", т. е. цената не е определяща при избора на изпълнител.
Първоинстанционният съд не е възприел становището на бенефициера, че за нарушението изобщо не следва да бъде определяна финансова корекция съгласно описанието на нередността по в т. 23, б. "а" от Раздел ІІІ Наредба за посочване на нередности. Посочил е, че въпреки наличието на кумулативно предвидените в тази точка условия, това обстоятелство следва да бъде обсъждано единствено от позицията на несъщественост на допуснатото нарушение. Поради това и с оглед констатирания от съда финансов принос на бенефициера в изпълнението на проекта, неотчетен от УО, първоинстанционният съд е отменил оспорения индивидуален административен акт и е върнал преписката на органа за определяне на нов размер на финансовата корекция при съобразяване на реално настъпилите финансови последици в бюджета на ЕС и предвид източниците на финансова подкрепа. Решението е валидно, допустимо и правилно.
На първо място следва да се отбележи, че независимо от недостатъчно прецизния диспозитив на съдебния акт, видно от изложените в него мотиви, АС - Монтана е потвърдил извода на органа за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 5 ЗОП, респ. чл. 10, ал. 2, т. 1, 2 и 3 от ПМС № 160/1.07.2016 г. В тази част съдебното решение не е обжалвано от Сдружение "Клъстер иновативни решения за здраве" и е влязло в сила, поради което настоящата инстанция не следва да ревизира заключението на съда за наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността съгласно дефинитивната норма на чл. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Допуснатото нарушение на ПМС № 160/1.07.2016 г. обуславя правомерност на упражнената от органа властническата компетентност за налагане на финансова корекция, а релевираните в касационното производство доводи касаят законосъобразното й изчисляване.
Числовото изражение на административната мярка се определя по един от двата математически метода, регламентирани в чл. 72 ЗУСЕСИФ и Раздел III от Наредба за посочване на нередности – диференциален и пропорционален. Същите ще бъдат детайлно разгледани с оглед наведените от касатора възражения.
Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (аналогична е разпоредбата на чл. 3, ал. 1 Наредба за посочване на нередности). Тази оценъчна дейност се предхожда от избора на подход за изчисляване на финансовата корекция.
По силата на чл. 3, ал. 2 Наредбата определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно– чрез пропорционален метод. Диференциалният метод е описан в чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, съгласно чието предписание размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Законодателят дава превес на диференциалния метод при изчисляване на мярката пред пропорционалния такъв, което е обяснимо с преследваната цел да се възстановят реално, действително нанесените в бюджета на ЕС вреди, т. к. финансовата корекция няма санкционен характер и това становище е многократно застъпвано в съдебната практика на Върховния административен съд. Пропорционалният метод за определяне на административната мярка е изключение и се прилага, когато е обективно невъзможно да бъде приложен диференциалният метод. Предпоставките за това са ясно посочени в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, респ. чл. 5, ал. 1 Наредбата - когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Несъмнено изборът на подход за изчисляване на финансовата корекция не е предоставен на преценката на органа. Ето защо, отчитайки първостепенното значение на реално установимите финансови последици и превесът, който законодателят дава на диференциалния метод, първоинстанционият съд правилно е остойностил вредата с неизпълнената част от договора, представляваща разходи за един ден неизползвани командировъчни и един брой неоползотворени нощувки за едно от общо осемте уговорени в договора международни събития. Стойността на тези средства е установима, поради което правилен е изводът на АС - Монтана, че при определянето на финансовата корекция е следвало да се приложи диференцираният метод, изискващ размерът й да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи. Обратен извод не следва от решението на петчленния състав на Върховния административен съд, на което касаторът се позовава, т. к. същото е постановено при различна фактическа обстановка.
Дори и да се възприеме становището на органа за приложимост на пропорционалния метод (която съдебният състав по изложените по-горе съображения не споделя), то в тази хипотеза по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, УО е следвало да съобрази относимата към датата на издаване на акта редакция на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), въвеждаща за пръв път определени условия, при наличието на които промените в елементите на договора не се считат за нередности и не се налага финансова корекция (Сравн.: предишна редакция ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.). Административният орган не е направил преценка за характера на нарушението и само на това основание волеизявлението му е незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав обаче съобразява, че касационното производство е инициирано от ръководителя на УО на ОПИК, за който първоинстанционното съдебно решение е неблагоприятно. Ето защо евентуалната отмяна от касационната инстанция на частта от съдебния акт, с който преписката е изпратена на органа за определяне на нова финансова корекция, би представлявало неблагоприятен за касатора правен резултат. Налице е забрана за влошаване на положението на жалбоподателя предвид разпоредбата на чл. 271, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 и чл. 228 АПК.
Що се отнася до твърдението за наличие на допусната в акта техническа грешка при диференцирането на средствата, върху които се определя административната мярка, дори и да е така, това не рефлектира върху правилността на правните изводи на съда, които са в унисон с практиката на Върховния административен съд, че финансовата подкрепа се отменя само за средствата от ЕСИФ.Интна е представената от касатора в тази връзка справка от ИСУН с коригирано числово изражение на корекцията, т. к. източник на правни последици е диспозитива на акта, а в последният не е съобразена забраната за прилагане на мярката по отношение на разходите, представляващи собствен принос на бенефициера.
Изложеното сочи липса на релевираните касационни доводи. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. Независимо от изхода на делото, разноски не следва да бъдат присъждани - на касатора такива не се дължат, а ответната страна не претендира.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 649/20.12.2019 г., постановено по адм. дело № 552/2019 г. по описа на Административен съд – Монтана.
Решението е окончателно.