Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 срещу решение № 78/10.06.2019 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 101/2019 година и решение от 14.10.2019 година по номера на същото дело за поправка на очевидна фактическа грешка. Твърди, че съдебният акт го засяга в частта, в която е отменено решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020, и обосновава като пороци материална незаконосъобразност и необоснованост.

Производството е образувано и по касационна жалба на община Р. срещу решение № 78/10.06.2019 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 101/2019 година в частта, в която е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Всяка от страните оспорва касационната жалба на отсрещната страна като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 и за неоснователност на касационната жалба на община Р..

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Р. е образувано по жалба на община Р. срещу решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Р. е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите средства, представляващи средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН“, с № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-S-06/25.05.2018 година ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1 и договор възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН“, с № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-S-07/25.05.2018 година ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2. Като е приключен сигнал за нередност № 833 за допуснати нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително-монтажни работи по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел“, гр. Р. по две обособени позиции: 1. Благоустрояване и паркоустрояване на междублокови пространства в ж. к. Орел, етап 1 за квартали 644, 645, 654, 652, 653, 646, 651, 650, 647, 632, 631, 612, 613, 614, 619, 618, 617, 616, 630, 629, 624, 625, 620, 621, 622, 623, 615, гр. Р.; 2. Изграждане и възстановяване на зелена среда – южен парк „Орел“, кв. 615.

С решението са констатирани нарушения, както следва:

- по т. 1 - на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП за нарушението ограничителни критерии за подбор;

- по т. 2 – на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП за нарушението незаконосъобразна методика;

- по т. 3 – на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за нарушението незаконосъобразно допуснат участник;

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съответно по посочена точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (НОФК), както следва: - по т. 1 като нередност по т. 9/т. 10 от соченото приложение; - по т. 2 като нередност по т. 9 от соченото приложение; - по т. 3 като нередност по т. 13 от соченото приложение.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в посочен процентен показател, съответно по т. 1 и по т. 2 – в размер на 5%, а по т. 3 – 10%, като определеният окончателен размер от 10% е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.Ота, върху която се определя корекцията са допустимите разходи със средства от ЕСИФ по засегнатите от нарушенията разходи по договорите, изписани по-горе в две обособени позиции.

Първоинстанционният съд, въз основа на анализ на фактите, които не се спорят между страните и като е проследил процедурата по издаване на обжалвания акт, е обосновал незаконосъобразност на определената финансова корекция в частта за нарушението по т. 1, представляващо ограничително изискване по отношение на техническия ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и законосъобразност на определената финансова корекция в частта за останалите нарушения по т. 1 и нарушенията по т. 2 и т. 3.

При извършена служебна проверка и предвид релевираните касационни основания, съставът на ВАС приема, че решението на АС гр. Р. е валидно, допустимо и правилно, в частта в която съдът приема, че решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 година е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Тъй като страните не спорят по фактите, както и досежно компетентността на органа, спазване процедурата по издаване на акта и неговата форма, като изводите на АС гр. Р. в тези части не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение, и касационната инстанция ще изгради изводите си от правна страна въз основа на фактическите установявания на първоинстанционния съд, без да повтаря безспорните правни установявания.

За пълнота на изложението посочва, че община Р. е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година с № ИСУН BG16RFOP001-1.023-0001-C01 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.023-0001 „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел“, гр. Р.“ /л. 34 по делото/.

В изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината провежда обществена поръчка с посочения по-горе предмет по две обособени позиции, при финализирането на която се подписват договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН“, с № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-S-06/25.05.2018 година ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1 и договор възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН“, с № BG16RFOP001-1.023-0001-C02-S-07/25.05.2018 година ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са нарушения на ЗОП допуснати от възложителя община Р. в хода на процедурата по възлагане на поръчката, финализирала по посочените обособени позиции с така подписаните договори.

В частта за нарушенията по т. 1, на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, представляващи ограничителни критерии за подбор:

В частта по тази точка, нарушенията са групирани в три подточки, както следва:

1.1. ограничително изискване по отношение на участниците по обособена позиция № 1 за представяне на удостоверение за вписване в Централния регистър за изпълнение на строежи (ЦПРС) от втора група, трета категория и четвърта група, трета категория, при условие, че обектът по тази обособена позиция е определен като четвърта категория;

1.2. ограничително изискване по отношение на техническия ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) – за двете ОП;

1.3. ограничително изискване по отношение на експерта „координатор по безопасност и здраве“ да е строителен инженер или строителен техник или друга еквивалентна специалност със завършен курс за координатор по безопасност и здраве или еквивалент - за двете ОП.

1.4. ограничително изискване по отношение на експерта „отговорник по качество“ да е строителен инженер по специалност „Транспортно строителство“, „Пътно строителство“, ПГС, ССС или еквивалентна със завършен курс за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност – за двете обособени позиции.

Административен съд гр. Р. в частта за нарушението по т. 1.1. е направил извод, че след като обекта по ОП1 е строеж от четвърта категория, според разрешителното за строеж, а възложителят е въвел изискване участникът в процедурата да е регистриран в ЦПРС за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и четвърта група, трета категория, то необосновано е ограничил кандидатите и участниците в процедурата, като е изключил лицата, които са вписани в ЦПРС за изпълнението на строежи от четвърта категория, които са компетентни да изпълняват строежи от четвърта категория. Касационната инстанция, при приложение на чл. 14, ал. 5 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС), чл. 137, ал. 1; чл. 148, ал. 2 и чл. 148, ал. 9, т. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и Наредба № 1 от 30.07.2003 година за номенклатурата на видовете строежи (ДВ бр. 72/2003 г.) намира извода на административния съд за правилен. Поставеният критерий за подбор „годност“ не е съобразен с предмета на поръчката, като е поставено изискване за вписване в регистър за друга категория строеж, различна от тази на предмета на поръчката. Така поставеното изискване, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, е ограничило конкуренцията. Касаторът не възразява, че е поставил изискване към участниците по обособена позиция № 1 за представяне на удостоверение за вписване в Централния регистър за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и четвърта група, трета категория, но твърди, че обектът по тази обособена позиция попада в трета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, б „ж“ вр. с б. „а“ от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) – реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория, а имено - общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях. Възражението е неоснователно: Съгласно разрешение за строеж № 147/16.12.2014 година, издадено от главния архитект на община Р., както и съгласно техническата спецификация за обособена позиция № 1, обектът по ОП № 1 е четвърта категория. Предвид това, поставеното изискване за годност не е съобразено с предмета и обема на поръчката в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Административен съд гр. Р. в частта за нарушението по т. 1.2. е направил извод за неправилност на заключението на органа, че като е поставил изискване по отношение на техническия ръководител от екипа, изпълняващ поръчката, да отговаря на изискването на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) – за двете ОП, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Касационната инстанция намира извода на съда за неправилен: Страните не спорят, а и от представената по делото документация за обществената поръчка по двете обособени позиции се установява, че такова изискване е поставено. Спорът е дали така поставено, изискването нарушава чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съставите на Върховния административен съд са имали възможност да се произнасят по отношение на изискванията, които поставят възложителите към техническия ръководител, като експерт от състава, изпълняващ поръчката, да отговаря на изискването на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), като проблемът при поставянето му се изразява в това, че възложителят препраща към национална правна норма, без да съобразява положението на чуждестранни участници към етапа на подаване на заявлението за участие. В действителност, чл. 163а, ал. 1 ЗУТ изисква техническото ръководство на строежа да се извършва от правоспособно лице, което е назначено по трудов договор. Също така, за да е вписан в Централния професионален регистър на строителя участникът трябва да разполага с нает по трудов договор персонал, включително за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. По отношение на участници, които са вписани в аналогични регистри на държави членки обаче това изискване за задължителен трудов характер на правоотношението, въз основа на което процесните специалисти изпълняват задълженията си, не е относимо, като е напълно възможно съответните аналогични регистрации да не обвързват регистрирането с вида на правоотношението. Именно поради това по отношение на тези потенциални участници поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Предвид това, този релевантен факт по отношение на участник от държава членка би бил изискуем тогава, когато участникът е избран за изпълнител, тъй като безспорно, за да изпълни поръчката на територията на страната, той ще следва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя. Регистрацията, при еднократно предоставяне на строителни услуги от лицата, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава членка, се извършва по реда и при условията на чл. 25а ЗКС, което значи, че изискуемият вид на правоотношението спрямо този експерт ще бъде предмет на преценка от регистриращия орган. (В тази насока виж: Решение № 17347 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1048/2019 г., Решение № 1409 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3218/2019 г., Решение № 2869 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2372/2019 г. и др.). Предвид гореизложеното, изводът на първоинстанционния съд в частта за нарушението по т. 1.2 като неправилен, не се споделя от касационната инстанция и в тази част решението, с което се отменя акта на РУО следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на община Р. да се отхвърли като неоснователна.

Административен съд гр. Р. в частта за нарушението по т. 1.3. е приел, че като е поставил изискване по отношение на „координатор по безопасност и здраве“, да е строителен инженер или строителен техник или друга еквивалентна специалност със завършен курс за координатор по безопасност и здраве или еквивалент - за двете ОП, възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор. Изводът е правилен: По силата на чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатора по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.Стелно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неоснователни са възраженията на общината, че обосноваността на изискването е предвид спецификата на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на координатор по безопасност и здраве да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Принципно сложността и обема на поръчката могат да предполагат /евентуално/ завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително /виж: Решение № 15614 от 18.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1743/2019 г./. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че вписването на израза „или еквивалентна специалност“ променя горния извод.

Административен съд гр. Р. по отношение на наршението по т. 1.4. е прпиел, че като е заложил изискването за експерта „отговорник по качество“ да е строителен инженер по специалност „Транспортно строителство“, „Пътно строителство“, ПГС, ССС или еквивалентна със завършен курс за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност“ – за двете обособени позиции, възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор. Изводът е правилен: Въведеното изискване за висше образование "строителен инженер" по отношение на „отговорника по качество" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ и чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта / В тази насока виж: Решение № 5564 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г., Решение № 3499 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019 г., Решение № 14142 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7843/2018 г./.

Всяко едно от посочените нарушения по т. 1 от обжалвания административен акт правилно е квалифицирана от органа като нередност по нередност по т. 9/т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/.

В частта за нарушението по т. 2, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка: Без да повтаря в мотивите на съдебния си акта текста на методиката за оценка, използвана на възложителя, касационният състав приема за правилни изводите на административния съд, направени въз основа на анализ на съдържанието на същата.

Според методиката, предложение, което отговаря на минималните изисквания ще получи 30 точки, а за наличието на всяка една надграждаща характеристика допълнително се присъждат посочените за нея точки. Като се направи сравнение между минималните изисквания към техническото предложение и „надграждащите“ минималните изисквания обстоятелства, категорично може да се направи извода, че „надграждащите” изисквания са всъщност изисквания участникът да направи по-детайлно описание на минималните изисквания. От описания начин за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което дейностите по извършване на поръчката, са описани по-подробно и детайлно (на ниво отделна операция, времето за изпълнението й, необходимия ресурс и задължения на отговорника за изпълнението, организацията на доставката на материали и входящ контрол) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания. Така по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес по извършване на СМР. От така описаните допълнителни обстоятелства всъщност се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите, но не и доколко те са в съответствие с техническите и качествени изисквания на възложителя и дали и как надвишават минималните изисквания на възложителя към техническото предложение. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че за да е налице „надграждане” на минималните изисквания, то обстоятелствата, които е следвало да се посочат от възложителя трябва да има различен предмет, като не повтарят описателно минималните изисквания, за които се присъждат 30 точки. Тъй като приложената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, е осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Предвид това, правилен е извода на съда за наршение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Посочената методика има разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Допуснатото от общината нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 от Наредба за определяне на финансови корекции – неправомерни критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

По отношение на нарушението по т. 3, представляващо нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП - незаконосъобразно допуснат участник:

Административен съд гр. Р. е направил правилен извод за законосъобразност на акта на РУО и в тази част: Между страните няма спор, че в офертите на избрания изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН”, както и в представените списъци преди сключване на договорите за обществени поръчки по ОП 1 и ОП 2, за „координатор по безопасност и здраве” е посочено лице, притежаващо висше образование по специалността „Разработка на полезни изкопаеми” с придобита квалификация „Минен инженер по разработка на полезни изкопаеми“. Спорът е дали тази квалификация отговаря на поставеното от възложителя в обявата и документацията на поръчката изискване „Координатор по безопасност и здраве” да е „Строителен инженер” или „строителен техник” или друга еквивалентна специалност? Правилен е изводът на АС гр. Р., е според Националната класификация на професиите и длъжностите има 22 вида строителни инженери с общ код 2142 и подкодове от 6001 до 6022, докато минните инженери са седем с общ код 2146 и подкодове от 6008 до 6014. Това са различни професии, които изискват различна професионална квалификация. По отношение на професията „строителен техник” има единадесет вида строителни техници” с общ код по НКПД 3112 и подкодове от 3001 до 3011., но те са в различна професионална област от минните инженери и минните техници. Това се потвърждава и от Класификацията на областите на образование и обучение. С. Кята на областите на образование и обучение и Правилник за нейното прилагане, утвърден със Заповед № РД-07-239 на НСИ, обн., ДВ, бр. 91 от 9.11.2007 г., версия 2015 год. / ДВ бр. 46/2016 год./ детайлната област на образователна програма „Минно дело и добив на полезни изкопаеми” обхваща изучаването на оценяване, планиране, разработване и управление на добива на минерали, суров нефт и природен газ е с код 0724 и попада в тясната област образователна програма „Добив и производствени технологии” с код 072. Детайлната област на образователна програма „Строителство и строително инженерство” обхваща както следва: Детайлната област строителство обхваща изучаването на науката, технологията и методите за монтаж, изграждане и поддържане на обществени, търговски, промишлени и жилищни сгради и съоръжения и техните инсталации, както и на транспортната инфраструктура. Строителното инженерство обхваща изучаването на планиране, проектиране, контрол и управление на изграждането на широка гама сгради и съоръжения, включително системи за транспорт, водоснабдяване, канализация и т. н. Тя е с код 0732 и попада в тясната област образователна програма „Архитектура и строителство” с код 073. Предвид така изложените от АС гр. Р. аргументи, които се споделят от касационната инстанция, твърдението на оспорващия, че специалността „Разработка на полезни изкопаеми” с придобита квалификация „Минен инженер по разработка на полезни изкопаеми” е аналогична на професионалната квалификация „Строителен инженер” или „строителен техник”, е неоснователно. Предвид това, като е допуснал до участие в процедурата и е класирал участник, чието предложение не отговаря на изискванията на възложителя, посочено в т. III.1.3. от обявата, възложителят е нарушил чл. 107, т. 2 б. „а” от ЗОП. В случая е без значение, че приетото от възложителя изискване по отношение на „координатор по безопасност и здраве” е незаконосъобразно. След като възложителят е обявил в обявата за поръчката определено условие като критерий за участие в процедурата, то е следвало да приложи този критерий при допускане на участниците в процедурата и ако предложението на даден кандидат не отговаря на изискването да го отстрани. По този начин той ще третира еднакво всички кандидати и участници в процедурата. Като не е сторил това, възложителят е допуснал посоченото нарушение на ЗОП. Това нарушение е довело до ограничаване на конкуренцията и евентуално избиране на по-изгодна оферта. Същото правилно е квалификацирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 от НОФК - Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Р. е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

Гореизложеното обосновава категоричен извод за реализиране от общината на изписаните по-горе нарушения на ЗОП, правилно квалифицирани като нередности по посочените точки от правилно приложения подзаконов нормативен акт, на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия закон.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в посочен процентен показател, съответно по т. 1 и по т. 2 – в размер на 5%, а по т. 3 – 10% - като определеният окончателен размер от 10% е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Органът е изложил съответстващи на тежестта на всяко от нарушенията изводи при определяне размера на корекцията. Изложените от община Р. възражения за брой участници, добра конкуренция и прочие се отразява върху размера на корекцията с оглед тежестта на нарушенията, но не обосновават извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяка една от трите групи нарушения, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, по двете обособени позиции, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор на л. 34 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на всяко от нарушенията прецизно е обосновал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Поставеният ограничителен критерий за подбор има финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като засяга конкуренцията между местни и чуждестранни оператори, което от своя страна води до съществуваща невъзможност да се определи икономически най-изгодната оферта, както и ограничава участието на лица в съответствие с нормативните изисквания за годност и компетентни експерти. Въведената незаконосъобразна методика за оценка има финансово отражение върху бюджета на общността доколкото чрез дадената неограничена свобода на оценителите без въвеждане на критерий за избор на най-качествената оферта, се класира оферта предложила пълнота на представената информация, без възможност за анализ на връзката между тази информация с гарантирано качеството изпълнение на поръчката. Незаконосъобразно допуснатият участник като нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността доколкото допускането му без основание го поставя в неравностойно положение спрямо лица, които не са участвали или не са допуснати предвид това, че не отговарят на така заложения критерий за подбор.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение в частта, в която жалбата на община Р. е отхвърлена, същото в тази част трябва да бъде оставено в сила. В отменителната част решението следва да бъде отменено, като вместо него се постанови друго, с което жалбата на община Р. бъде отхвърлена и в тази част.

Предвид изхода на делото, и тъй като резултатът от него реално не влияе на изхода на размера на определения процент корекция, на ръководителя на управляващия орган по програмата се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 9350, 59 лева, заплатено адвокатско възнаграждение и 1700 лева държавна такса за касационна инстанция. По въпроса за разноските пред първата инстанция административният съд се е произнесъл с влязло в сила определение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 78/10.06.2019 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 101/2019 година и решение от 14.10.2019 година по номера на същото дело за поправка на очевидна фактическа грешка, В ЧАСТТА В КОЯТО СЪДЪТ Е ОТМЕНИЛ решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА НА ОБЩИНА РАЗГРАД срещу решение № РД – 02 – 36 – 388/21.03.2019 година на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020, в частта за установеното нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), представляващо въвеждане на ограничителни критерии за подбор относно експерта „технически ръководител“, квалифицирането му като нередност и определената му в съответстващ размер финансова корекция.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 78/10.06.2019 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 101/2019 година и решение от 14.10.2019 година по номера на същото дело за поправка на очевидна фактическа грешка в останалата част.

ОСЪЖДА община Р. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 11050, 59 лева (единадесет хиляди и петдесет лева и петдесет и девет стотинки), разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.