Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител А.С – главен юрисконсулт, срещу решение № 34 от 12.02.2020 г., постановено по адм. дело № 576/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Ловеч, с което е отменено негово решение № РД-02-36-1265/08.11.2019 г. за определяне на финансова корекция в тежест на община Л..

По поддържани оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК, се претендира неговата отмяна.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Мотивира становище, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), вр. с чл. 46 от Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), вр. с чл. 56 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС), и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Счита, че АС Ловеч неправилно е приел, че не е налице ограничаване на конкуренцията по отношение на чуждестранните лица чрез поставянето на изискване за притежаване на призната професионална квалификация съгласно Закон за признаване на професионалните квалификации (ЗППК) още на етап подаване на оферта. Сочи, че доколкото към този момент за участника не е налице сигурност, че ще бъде избран за изпълнител по обществената поръчка, поставеното изискване създава необоснована административна тежест пред него в случай, че е включил в екипа си физически лица, придобили пълна проектантска правоспособност в друга държава членка на ЕС, т. к. последните ще трябва още на този ранен етап да преминат през процедура по признаване на квалификацията си съгласно ЗППК.Пвайки се на разпоредбата на чл. 56 ДФЕС и на чл. 60 ЗОП, излага твърдения, че изискванията за регистрация, лиценз и т. н. за упражняване на съответната дейност не следва да реферират единствено към българската им регламентация, т. к. за чуждестранните икономически оператори е уредена възможността да докажат придобитите права чрез документи от държавата, в която са установени. Счита, че приемането на обратното би обезсмислило предвидената в чл. 60, ал. 1 ЗОП възможност, респ. нарушава чл. 46 Директива 2004/18 и чл. 56 ДФЕС. Според жалбоподателя, приложими се явяват разпоредбите на чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 1 ЗОП, съгласно които възложителят изисква необходимите документи за удостоверяване липсата на основания за отстраняване преди сключването на договора, а не при подаване на офертата. Допълнителен аргумент извлича от разпоредбата на чл. 51, ал. 5 ППЗОП, предписваща, че в състава на комисията, назначена на основание чл. 104 ЗОП, следва да присъстват лица, които притежават професионална компетентност според предмета на поръчката и в този смисъл те преценяват на етап подаване на оферта дали участниците отговарят на поставените от възложителя условия. При тези аргументи твърди, че вмененото в т. А.1.1. от обжалвания акт нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) се явява установено.

Отделно от горното поддържа, че е налице и нарушението, обективирано в т. А.1.2 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, т. к. АС Ловеч неправилно е тълкувал т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП, както и Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, като е приел, че поставеното минимално изискване за завършено висше инженерно образование по отношение на проектант част "План безопасност и здраве (ПБЗ)" не е ограничително. Излага становище, че законовата регламентация на ПБЗ се съдържа в Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни дейности, която не определя нормативно специалността на проектанта, който има право да изготвя ПБЗ, а единствено посочва, че той следва да притежава пълна проектантска правоспособност, каквато хипотетично могат да имат и архитектите, поради което изискването се явява ограничително спрямо тях. Твърди, че процедирането на възложителя е довело до ограничаване и разколебаване на потенциалните заинтересовани лица да подадат оферта. По подробно изложените в касационната жалба доводи, моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество. Претендира разноски.

Ответникът – община Л., представлявана от кмета К.М, чрез В.К – главен юрисконсулт, оспорва основателността на подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в законоустановения преклузивен срок (съобщение за постановения съдебен акт е връчено на 26.02.2020 г., а жалбата е подадена по пощата с клеймо от 11.03.2020 г.) и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е уважена жалбата на община Л. срещу Решение № РД-02-36-1265/08.11.2019 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № ДВ–1026/30.12.2016 г. с изпълнител "Архитектурно ателие Вароша" ООД, с ЕИК 110564769 на стойност 12 800.00 лв. без ДДС, с предмет на договора "Изготвяне на работен инвестиционен проект "Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина "Проф. д–р Д. Д", гр. Л.".

За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че община Л. е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-16 от 12.01.2017 г., сключен в процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-3.002–0023–C01 "Подкрепа за професионалните училища в Р. Б", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-3.002-0023 "Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина "Проф. д–р Д. Д", гр. Л.".

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на работен инвестиционен проект "Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина "Проф. д-р Д. Д" по проект "Ремонт, преустройство и обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина "Проф. д-р Д. Д", гр. Л." по Приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура" на ОПРР 2014 - 2020 г.", открита с Решение № 054/31.10.2016 г., с възложител кметът на община Л..

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в одобрената от възложителя документация е заложено следното изискване:

"Участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката (собствени, наети или на друго основание за ползване експерти), в това число минимум:

- Архитект по част "Архитектурна" - завършено висше образование, специалност "Архитектура" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК (ЗАКОН ЗА ПРИЗНАВАНЕ НА ПРОФЕСИОНАЛНИ КВАЛИФИКАЦИИ) (ЗППК).

- Проектант част Конструктивна – завършено висше образование, специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "Инженерна геология и хидрология" - завършено висше образование, някоя от следните специалности: "Геология", "Инженерна геология", "Хидрогеология" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "ПБЗ" - завършено висше инженерно образование с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК или еквивалент за завършен курс по "План за безопасност и здраве".

- Проектант част "ВиК" - завършено висше образование, специалност "Водоснабдяване и канализация" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "Електрическа" - завършено висше образование, специалност "Електротехника" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "ОВК" - завършено висше образование специалност "Топлотехника" или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант по част "Енергийна ефективност" - завършено висше образование с пълна проектантска правоспособност по някоя от частите "Архитектурна", "Конструктивна", "Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация", "Електроснабдяване, електрообзавеждане и електрически инсталации", респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "Пожарна безопасност" - завършено висше образование, с проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

- Проектант част "План за управление на строителните отпадъци" - завършено висше образование, с проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ) (ЗКАИИП), проверяващите са счели, че са допуснати съществени нарушения, за което е съставен Контролен лист от 11.09.2019 г. и е заведен сигнал с вх. № 1143 от 09.10.2019 г. Според административния орган, първото нарушение се състои във въведеното от възложителя на обществената поръчка минимално изискване към проектантите да притежават призната професионална квалификация съгласно ЗППК на етап подаване на оферти, което е ограничително към потенциалните участници, разполагащи с чуждестранни експерти, придобили своята квалификация в друга държава, различна от Р. Б. В регистрирания сигнал за нередност е посочено, че изискването за наличие на призната проектантска правоспособност по ЗКАИИП следва да е към момента на сключване на договора, и то само към екипа на участника, избран за изпълнител. По този начин е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Второто констатирано нарушение се състои във въведеното изискване към проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност от КИИП, което е ограничително към архитектите по отношение на проектантите по част "ПБЗ" и е въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспорения административен акт, с който възприемайки изцяло изводите на подателя на сигнала, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби: чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирайки нарушенията като нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности), обосноваващи определянето на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията в ЗУТ, релевантните разпоредби от ЗКАИИП и ЗОП и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Направил е анализ на заложените в обявлението условия за кандидатстване и формулираните към участниците критерии за подбор, при което е стигнал до извод за неустановеност на сочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел, че първото нарушение не е налице, доколкото приложима за чуждестранните експерти, които нямат идентична като наименование специалност или професионална квалификация по ЗППК, е хипотезата "еквивалентна специалност" и "еквивалентна професионална квалификация", което съответства на чл. 60 ЗОП, от една страна, а от друга, никъде в документацията не е посочено като изрично изискване, чуждестранните членове на екипа на участника да минат през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите. Посочил е, че заложените от възложителя изисквания са в условията на алтернативност и не създават необосновани пречки за участие в процедурата, нито пък създават предимство за определени стопански субекти, т. к. за чуждестранните оператори, чрез добавеното пояснение "или еквивалентна" специалност/професионална квалификация е създадена възможност да представят еквивалентни документи за придобитата специалност или квалификация съгласно законодателството на държавата, в която това се е осъществило. Изрично в тази връзка е посочил още, че тълкуването на термина "респективно" следва да е в смисъл на "алтернативно", а не "кумулативно". В подкрепа на извода си и при съблюдаване на предвиденото в документацията и обявлението правило, че списък на персонала и актуални документи, доказващи съответствието с поставените изисквания, се представя при сключване на договора от участника, избран за изпълнител, първоинстанционният съд е стигнал до извода, че липсва нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. за участниците не е налице задължение, предвидено още на етап подаване на оферти да притежават екип с посочените качества и квалификации.

Съдът е приел за недоказано и второто вменено нарушение на бенефициера, т. к. при анализиране легалната дефиниция на термина "проектант" в т. 1 от ДР на ЗКАИИП, във връзка с т. 14 от ДР на Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани при КИИП, част "План безопасност и здраве (ПБЗ)", е стигнал до извода, че на нормативно ниво е предвидено проектантът по ПБЗ да бъде проектант инженер, поради което същото това изискване, въведено от възложителя, не може да бъде прието като ограничително спрямо архитектите.

С тези мотиви първоинстанционният съд е уважил подадената от община Л. жалба и е отменил решението на УО, като при така направените изводи за липсата на допуснати нарушения, представляващи нередности по смисъла на Наредбата, проверката на числовото изражение на приложената административна мярка се е явило безпредметно и не е обсъждано в първоинстанционния акт на АС Ловеч.

Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон.

По делото няма спор за факти. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Предмет на съдебна преценка е осъществяването на сочените в акта нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. В тази насока следва да се посочи следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението, описано в т. А.1.1 от Решение № РД-02-36-1265/08.11.2019 г. – наличие на изискване към чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация, в съответствие с изискванията на ЗППК при подаването на офертата, което се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП:

Изводът на УО, отхвърлен от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на така поставеното от община Л. изискване, е правилен. По начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител.

В случая, в документацията за участие изрично е записано, че кандидатите следва да приложат списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, с посочена професионалната компетентност на лицата. Независимо, че този списък се представя от избрания за изпълнител участник, от формулировката и във връзка с правилото на чл. 67 ЗОП се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КАИИП. В обявлението не се предвижда "еквивалент" на удостоверението като възможност за доказване проектантската правоспособност, а единствено да притежава пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП или призната такава по ЗППК. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на квалификация, придобита при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Изискването за пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК на етап подаване на оферти противоречи и на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 65, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства чрез възможността на възложителя по всяко време да изиска от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и да изиска преди сключване на договора за обществена поръчка всички документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор.

Следва да се посочи, че ЗОП ясно и категорично регламентира, че доказателствата за обстоятелствата, декларирани в ЕЕДОП, се представят след избора на изпълнител, а не преди това. В случая не става дума за въвеждане на различни условия или за представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата участник, а за фактическо доказване на заявени на по-ранен етап обстоятелства в ЕЕДОП. С оглед на това правилно УО е приел, че поставеното изискване препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава членка, в която са установени. Обстоятелството, че тези условия са предварително обявени по отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че имат ограничителен характер, създавайки необоснована административна тежест пред чуждестранните участници.

За пълнота и във връзка с неправилното тълкуване по отношение на използвания термин "еквивалент" от АС Ловеч, следва да се посочи, че в документацията е използвана формулировката "еквивалентна образователна степен", което от своя страна не покрива смислово съдържанието на изискването за пълна проектантска правоспособност (ППП). Между двете понятия липсва идентитет. По аргумент от чл. 42, ал. 1 от ЗВО (ЗАКОН ЗА ВИСШЕТО ОБРАЗОВАНИЕ), образователната степен показва съответното равнище на образованост, обусловена от предвидените в нормата критерии за продължителност и обем на учебния план. В тази насока висшето образование в Р. Б има следните степени, посочени във възходящ ред - "професионален бакалавър по... ", "бакалавър", "магистър" и "доктор". От своя страна, ППП е показател за професионалния опит и квалификация на лицето, като признаването й и обективното й упражняване на територията на Р. Б се осъществява след вписването в регистъра на КАИИП и издаване на съответния удостоверителен документ, респ. с провеждане на процедурата по признаване на квалификация, придобита в друга държава. Т.е., изисканото от възложителя висше образование или "еквивалентна образователна степен" касае нивото на образованост, докато предвидената ППП цели да удостовери професионалните компетенции на експерта. Очевидна е разликата между двете понятия и смесването им от първоинстанционния съд е довело до неправилния извод, че и по отношение на изискването за наличие на ППП възложителят е допуснал същото да се докаже с придобита "еквивалентна" такава, в друга държава членка.

Ето защо, неправилен е изводът на АС Ловеч за неустановеност на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на финансова корекция.

По отношение на нарушението, описано в т. А.1.2 от Решение № РД-02-36-1265/08.11.2019 г. – наличие на изискване към проектантите по част "ПБЗ" да имат завършено висше инженерно образование, което се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд е направил неправилен извод за законосъобразност на тази част от административния акт. Изводите на съда не са съобразени с еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд, според която завишените предвиждания на възложителя за компетентност на експертът по БЗ са ограничителни, т. к. липсват нормативни изисквания във връзка с образованието и професионалната квалификация за заемането им.

По силата на чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве (в случая възложителят е наименувал длъжността "експерт по БЗ") трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на тези лица могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по БЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по БЗ да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2.

Обратен извод не следва и от регламентацията в чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, която само потвърждава разбирането, че функциите на експерта по БЗ могат да се осъществяват освен от строителен инженер, архитект или строителен техник, но и от други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително спрямо тях и в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и на основните принципи на чл. 2, ал. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Ето защо изводът на АС Ловеч в тази част се явява неправилен. За пълнота следва да се посочи, че той е основан на анализ на разпоредбите от наредба, приета от Общото събрание на КИИП и на основание Устава на КИИП, което предполага ненормативния й характер и правилата й, съпоставени с Наредба № 2/2004 г., издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на регионалното развитие и благоустройството, и преценени съгласно ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ), се явяват неприложими в конкретния случай.

При тези мотиви, заключението на АС Ловеч за неустановеност на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура противоречи на материалния закон. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на финансова корекция.

С оглед извода за наличие на вменените нарушения на бенефициера, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

В решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. По силата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредба за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход, УО е определил за всяко от констатираните две нарушения финансова корекция от 10 %, при което общата финансова корекция законосъобразно е изчислена на 10 %. Броят на нарушенията не рефлектира върху размера на мярката. Касационната инстанция възприема и извода за законосъобразност на определената основа, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, финансиран изцяло със средства по ОПРР.

Наличието на визираните в Решение № РД-02-36-1265/8.11.2019 г. нарушения сочи законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратен правен извод, АС Ловеч е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него се постанови ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу описаното волеизявление на ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция.

При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, община Л. следва да бъде осъдена да заплати в полза на МРРБ разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 100 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 34 от 12.02.2020 г., постановено по адм. дело № 576/2019 г. по описа на Административен съд – Ловеч, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Л., със седалище: гр. Л., ул. "Търговска" № 22, срещу решение № РД-02-36-1265/08.11.2019 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ОСЪЖДА община Л., със седалище: гр. Л., ул. "Търговска" № 22, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17–19, сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възваграждение пред касационната инстанция.

Решението е окончателно

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

Не съм съгласна със становището на мнозинството от състава за неправилност на съдебното решение в частта му, касеща описаното в т. А.1.1 от акта нарушение.

Изводът на решаващия съд за законосъобразност на поставеното от община Л. изискване към чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация, в съответствие с изискванията на ЗППК, е съответен на материалния закон. Това е така, защото:

По начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Действително, към този момент участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители, но обратно на застъпената от органа теза, недопустимо е с оглед правилата на ЗОП, въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП потвърждава този извод. Цитираната норма предвижда, че при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 65, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства чрез възможността на възложителя по всяко време да изиска от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и да изиска преди сключване на договора за обществена поръчка всички документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор. В съответствие с тези правила, немислимо е при изначална липса на призната по ЗКАИИП правоспособност на експертите, ангажирани с проектирането (вписване в регистъра на КАИИП), този пропуск да бъде саниран при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията.

Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката. По отношение на чуждестранните лица предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б от лице, установено в друга държава членка. По силата на чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП.Уията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност (ППП) се определят със закон - чл. 230, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професиите "архитект" и "инженер в инвестиционното проектиране" в Р. Б имат чужденци и граждани на държави-членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК.Уията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 ЗКАИИП, като видно от съдържанието й това е дейност, предоставена в изключителната компетентност на съответната камара. Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗППК, разпоредбите на част втора "Свободно предоставяне на услуги" се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Според чл. 16, ал. 1 ЗППК, гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Освен това, визираните в чл. 16, ал. 1 ЗППК удостоверения са със срок на валидност една година, което означава, че дори и едно лице да е притежавало пълна проектантска правоспособност, то няма право да осъществява дейности, за които се изисква такава, ако не притежава валидно удостоверение за признаването й, издадено през същата година.

Отделно от горното, в документацията е използвана формулировката "еквивалентна образователна степен", което от своя страна не покрива смислово съдържанието на изискването за ППП. Между двете понятия липсва идентитет по аргументите, изложени в мотивите на настоящото решение. Следователно и доколкото се касае за квалификационно изискване, относимо към подбора на изпълнителите, притежаването на завършена специалност в чуждо учебно заведение, където същата е наименувана по друг начин или обхваща същата област на знанието, не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, т. к. с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в КИИП, а двете понятия не се припокриват. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници.

Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. С предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като в случая няма и отстранени участници по спорния критерий.

При тези мотиви, съответно на материалния закон е заключението на АС - Ловеч за неустановеност на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура. Възложителят, поставяйки изискване проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност или призната такава по ЗППК, както и висше образование с определена специалност или неин еквивалент в чуждо учебно заведение, не е нарушил разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, т. к. логиката на правилата, предвидени в ЗОП и тези в актовете на Европейския съюз, изисква участниците в обществените поръчки да отговарят на предвидените условия към момента на подаване на офертите, а при сключването на договора, избраният за изпълнител кандидат единствено доказва заявените по-рано обстоятелства. Предвиденото изискване не е и ограничително и не нарушава принципите, предвидени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. предметът на поръчката касае регулирана дейност, за чието изпълнение е необходима конкретна професионална квалификация. Същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на финансова корекция.

Поради тази причина и доколкото всяка една нередност, бидейки правопораждащ юридически факт за определяне на финансовата корекция по ЗУСЕСИФ има самостоятелно правно битие, независимо, че за процесуална икономия и с оглед забраната за кумулиране е инкорпорирана в общ писмен документ с други нередности, засягащи същите разходи, което съвсем не я свежда само до мотив на решението на органа, подписвам съдебния акт с особено мнение.

Изготвил особеното мнение:

В. А, съдия във Върховния административен съд