К.Й е подал касационна жалба срещу решение № 20/28.01.2020 г. по адм. дело № 8/2020 г. по описа на Административния съд - Габрово, с което е отменено решение № 148-МИ/08.01.2020 г. на Общинската избирателна комисия–Дряново и изпратил преписката на комисията за произнасяне при спазване на указанията, дадени с решението. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на Коалиция "Местна коалиция БСП за България" и се присъдят направените разноски.
Общинската избирателна комисия - Дряново е изразила становище за основателност на касационната жалба и е поискала решението на административния съд да се отмени и да й се присъдят направените разноски.
Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ("АБВ", "Български социалдемократи“, Движение "Заедно за промяна"), представлявана от М.М, е поискала отхвърлянето на жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, като провери правилността на решението с оглед направеното касационно оплакване, намира, че жалбата е основателна.
Производството пред административния съд е образувано по жалбата на М.М, представител на Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ("АБВ", "Български социалдемократи, Движение "Заедно за промяна") срещу решение № 148-МИ/08.01.2020 г. на Общинската избирателна комисия – Дряново, с което е отказано да се прекрати мандата на общинския съветник К.Й, избран в Общинския съвет – Дряново.
Административният съд установил, че К.Й е обявен за избран за общински съветник в Общинския съвет –Дряново с решение № 116-МИ/28.10.2019 г. на Общинската избирателна комисия – Дряново. На 13.12.2019 г. в Общинската избирателна комисия – Дряново постъпило писмо № 08.01-85/13.12.2019 г. от С. Д. М, общински съветник, издигнат от Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ("АБВ", "Български социалдемократи“, Движение "Заедно за промяна“). В писмото се твърди, че общинският съветник д–р К.Й е регистриран в търговския регистър като едноличен търговец с фирма ЕТ "Йорданов–С–К.Й". В това качество сключил с О. Д договор за наем на част от общински имот, представляващ кабинет с площ от 18, 91 кв. м в сградата на поликлиниката в град Дряново. Общинският съветник не изпълнил задълженията си по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ), за да отстрани несъвместимостта, поради което имало основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му. Съгласно чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати лице, което при избирането му за общински съветник заема длъжност по ал. 5, подава молба за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия.
Общинската избирателна комисия – Дряново образувала производство по сигнала на общинския съветник С.М с решение № 146-МИ/16.12.2019 г. по чл. 30, ал. 6 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ). Подаденият сигнал и препис от решението на избирателната комисия били връчени на К.Й на 19.12.2019 г. На 20.12.2019 г. К.Й изпратил възражение до Общинската избирателна комисия – Дряново, в което посочил, че изборните резултати за общински съветници били обявени с решение № 116-МИ/28.10.2019 г. на избирателната комисия, с оглед на което едномесечният срок по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА изтекъл на 29.11.2019 г., но тъй като разпоредбата влязла в сила на 01.12.2019 г., срокът за отстраняване на несъвместимостта следвало да се брои от тази дата.
В производството било установено, че с договор за наем № 229/19.10.2017 г. О. Д отдала под наем имот, частна общинска собственост, представляващ обособен кабинет № 31 с площ 18, 91 кв. м, находящ се на третия етаж в сградата на поликлиниката в град Дряново, на едноличния търговец К.Й с фирма ЕТ "Йорданов–С–К.Й“, за срок от 5 години. На 13.12.2019 г. от името на едноличния търговец с фирма ЕТ "Йорданов–С–К.Й" в О. Д постъпило искане за прекратяване на договора за наем. Общинската избирателна комисия – Дряново била известена за предприетото прекратяване на договора с подадено от К.Й уведомление вх. № 08.01-86/16.12.2019 г. С анекс от 19.12.2019 г. наемодателят О. Д и наемателят едноличният търговец К.Й се съгласили, че договорът за наем от 19.10.2017 г. се прекратява, считано от 31.12.2019 г.
Въз основа на установените обстоятелства Общинската избирателна комисия Дряново приела решение № 148-МИ от 08.01.2020 г., с което отказала да прекрати предсрочно правомощията на общинския съветник К.Й.
Административният съд приел, че подадената срещу това решение жалба от името на Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ( "АБВ", "Български социалдемократи“, Движение "Заедно за промяна") е основателна. Съгласно чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) общинският съветник не може да е едноличен търговец, съдружник, акционер, член на управителен, надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което има сключени договори с общината, в която е общински съветник, както и с търговски дружества с общинско участие или с общински предприятия. Ако избраният общински съветник заема някоя от тези длъжности, той е длъжен да подаде молба за освобождаването му от длъжността в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати, като уведоми писмено председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Тъй като К.Й бил избран за общински съветник на 28.10.2019 г. и към тази дата имал сключен договор за наем с О. Д, за него възникнало задължение в едномесечен срок да подаде молба за освобождаването му от заеманата длъжност. Общинският съветник бил длъжен да прехвърли предприятието на едноличния търговец, в какъвто смисъл било задължението му по чл. 34, ал. 5, т. 3 ЗМСМА. Той не го е сторил в посочения от закона едномесечен срок от обявяване на изборните резултати. Предприети били действия по прекратяване на сключения договор за наем и сключването на нов, което не представлявало изпълнение на задължението по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА.
Съдът изложил мотиви, че съгласно чл. 34, ал. 6 ЗМСМА едномесечният срок за отстраняване на възникналата несъвместимост тече от обявяването на изборните резултати, които в случая били обявени с решение № 116-МИ/28.10.2019 г. на Общинската избирателна комисия – Дряново. Едномесечният срок започнал да тече от 28.10.2019 г. и изтекъл на 29.11.2019 г. Тъй като общинските съветници встъпват в длъжност след полагането на клетва, което в случая станало на 12.11.2019 г., по аргумент от чл. 30, ал. 1 ЗМСМСМА срокът за отстраняване на несъвместимостта следвало да се счита изтекъл на 12.12.2019 г.
Според административния съд решението на Общинската избирателна комисия - Дряново е незаконосъобразно, тъй като не са били изследвани всички обстоятелства от фактическия състав на чл. 34, ал. 5 и ал. 6 ЗМСМА. Поради това съдът отменил решението на общинската избирателна комисия и изпратил преписката на комисията за ново разглеждане.
Касационната инстанция намира, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. Административният съд е достигнал до извод, че общинският съветник К.Й не е изпълнил задължението си по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА и не е предприел необходимите действия за отстраняване на несъвместимостта в предвидения от закона едномесечен срок, въз основа на противоречиви съждения относно начина на броенето на срока. Съдът не е посочил ясно откога започва да тече едномесечния срок, в който общинският съветник К. следвало да предприеме действия за отстраняване на несъвместимостта. Коментирал е три възможности за броенето на едномесечния срок по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА – от обявяването на изборните резултати, от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 ЗМСМ, когато възникват пълномощията на общинския съветник, и от датата на влизане в сила на изменената разпоредба на чл. 34, ал. 5, т. 3 ЗМСМА.Сременно е приел, че за да отстрани несъвместимостта, К. като едноличен търговец е следвало да прехвърли търговското предприятие, като не е мотивирал преценката си, че прекратяването за договора за наем с О. Д не води до отстраняване несъвместимостта.
Разпоредбата чл. 34, ал. 5 ЗМСМА (изм. ДВ, бр. 7 от 2018 г., в сила от 01.12.2019 г., изм. относно влизането в сила - ДВ, бр. 21 от 2018 г., в сила от 23.01.2018 г.) въвежда ограничения за съвместяването на длъжността общински съветник с изрично изброени позиции – общинският съвет не може да бъде: член на управителен, надзорен или контролен съвет, съвет на директорите, контрольор, управител, прокурист, търговски пълномощник, синдик или ликвидатор на търговски дружества с общинско участие или директор на общинско предприятие (т. 1); да заема длъжност като общински съветник или подобна длъжност в друга държава-членка на Европейския съюз (т. 2); да е едноличен търговец, съдружник, акционер, член на управителен, надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което има сключени договори с общината, в която е общински съветник, както и с търговски дружества с общинско участие или с общински предприятия (т. 3). Разпоредбата на чл. 34, ал. 5 ЗМСМА е изменена с §19 от преходните и заключителните разпоредби на Закон за противодействия на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество. Изменението е влязло в сила на 1.12.2019 г.
Административният съд не е съобразил, че разглежданият случай не се обхваща от хипотезата на чл. 30, ал. 4, т. 10 ЗМСМА във връзка с чл. 34, ал. 6 ЗМСМА. Според ясното предписание на закона предсрочното прекратяване на пълномощията поради неизпълнение на задължението по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА се предприема само в случаите, когато несъвместимостта възниква с избирането на общинския съветник и не е отстранена в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати. Когато несъвместимостта възниква след изтичането на едномесечния срок от обявяване на изборните резултати, както е в разглеждания случай, не е налице основанието по чл. 30, ал. 4, т. 10 ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията на общинския съветник.
Съпоставено с нормативната уредба, действаща към момента на избирането му за общински съветник, правоотношението по договора за наем между К.Й и О. Д не е пораждало несъвместимост с длъжността общински съветник. Поради това в течение на едномесечния срок, считано от обявяване на изборните резултати, К.Й не е имал задължение да предприема действията по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА. Едномесечният срок по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА за отстраняване на несъвместимост на избраните в състава на Общинския съвет – Дряново общински съветници, ако такава е съществувала, е започнал да тече от обявяване на изборните резултати и е изтекъл на 28.11.2019 г. Сключеният между О. Д и К. в качеството му на едноличен търговец договор за наем е довел до положение на несъвместимост след изтичането на този срок или след 1.12.2019 г., когато е влязла в сила изменената разпоредба на чл. 34, ал. 5, т. 3 ЗМСМА, въвеждаща нови по смисъл ограничения за съвместяване на длъжността общински съветник с други позиции. Поради това не са били налице предпоставките за провеждане на процедурата по чл. 30, ал. 6 ЗМСМА пред Общинската избирателна комисия – Дряново, още повече по сигнал на общински съветник.
При отложеното действие на материалноправната разпоредба на чл. 34, ал. 5, т. 3 ЗМСМА и изтеклият към този момент срок по чл. 34, ал. 6 ЗМСМА възникналата към 1.12.2019 г. несъвместимост със заеманата от К.Й длъжност не може да бъде отстранена на основанията и по реда, предвидени в специалния закон. Налице е особен случай, за който се прилагат общите разпоредби на Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество. Както основателно се поддържа в касационната жалба, несъвместимостта по отношение на общинския съветник К.Й е подлежала на отстраняване по реда на чл. 36, ал. 3 ЗПКОНПИ. Той е следвало да декларира промяна в декларираните обстоятелства и в едномесечен срок от подаване на декларацията да предприеме необходимите действия за отстраняване на несъвместимостта, като представи доказателства за това пред органа по избора или назначаването. Ако лицето не предприеме действия за отстраняване на несъвместимостта в срока по ал. 3, органът по избора или назначаването се произнася за прекратяване на правоотношението.
Решението на административния съд, с което е отменено решението на Общинската избирателна комисия – Дряново и преписката е изпратена за ново разглеждане при спазване на указанията на съда, е неправилно и следва да се отмени. С оглед забраната по чл. 271, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за влошаване на положението на обжалвалата страна, решението на Общинската избирателна комисия – Дряново не следва да се отменя въпреки допуснатите от комисията нарушения на административнопроизводствените правила. Вместо решението на административния съд следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ("АБВ", "Български социалдемократи“, Движение "Заедно за промяна"), подадена от М.М срещу решение № 148-МИ/08.01.2020 г. на Общинската избирателна комисия – Дряново.
В полза на жалбоподателя Йорданов следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева съгласно приложения по делото договор за правна защита и съдействие от 5.02.2020 г. Разноските следва да се заплатят от Българската социалистическа партия като представляваща "Местна коалиция БСП за България" съгласно точка 9 от Решение за образуване на коалиция от партии за участие в местните избори с общ кандидат за кмет на община Д., кметове на кметства и обща листа за общински съветници от 12.09.2019 г.
Общинската избирателна комисия – Дряново също е поискала присъждане на разноски, но тъй като липсват доказателства, че са направени, такива не се присъждат.
По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 20/28.01.2020 г. по адм. дело № 8/2020 г. по описа на Административния съд - Габрово и В. Н. П.:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Коалиция "Местна коалиция БСП за България" ("АБВ", "Български социалдемократи“, Движение "Заедно за промяна"), подадена от М.М, срещу решение № 148-МИ/08.01.2020 г. на Общинската избирателна комисия – Дряново.
ОСЪЖДА Българската социалистическа партия със седалище София, ул."Позитано" №20, да заплати на К.Й, [ЕГН], разноски в размер на 600 лева. Решението не подлежи на обжалване.