Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Ася Петроваизслуша докладваното от съдиятаМ. Г. по адм. дело № 10082/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство“ 2014-2020 година, чрез юрк. Н., срещу решение № 608/19.07.2021 година на Административен съд гр. Пазарджик по адм. д. № 434/2021 година, с което съдът е отменил негово решение № МДР-ПП-09-53 от 23.03.2021 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – необоснованост и неправилност на обжалвания съдебен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Според касатора промяната в схемата на плащане и срока по договорите за изпълнение, представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), изразяваща се в промяна изпълнението на сключения договор, макар и тази промяна да не е писмено отразена. Сочи, че констатираното нарушение формално може да бъде отнесено към т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), доколкото е налице отклонение от чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. чл. 10, ал. 6, т. 1 и 2 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.) Според касатора от доказателствата по делото безспорно се установява промяна в условията на плащане по първите два договора и изменение на срока на изпълнение по третия, която е направила изпълнените договори съществено различни по характер от първоначално сключените. Обоснова извод за допуснато съществено изменение на част от първоначалните условия, при които е обявена процедурата, което от една страна води до ползи за изпълнителя, които не са били известни за останалите потенциални кандидат в процедурата, а от друга страна ако е било известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати. Излага и възражения по релевираните пред първоинстанционния съд доводи на дружеството-жалбоподател. Прави искане за отмяна на съдебното решение и съответно отхвърляне на жалбата срещу оспорения административен акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът, „А. Ф. АД, чрез адв. К. С., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК съдът мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Касаторът не релевира възражения за процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Производството пред Административен съд гр. Пазарджик е образувано по жалба на „А. Ф. АД срещу решение № МДР-ПП-09-53 от 23.03.2021 година на заместник-министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство“ 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Приел е, че в случая не е налице изменение на договора, а неточно изпълнение – в срок, съответно по начин на заплащане, съответно не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5, във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/2016 г.

Решението е правилно като краен резултат, но по различни съображения:

Решение № МДР-ПП-09-53 от 23.03.2021 година на заместник-министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на „Програма за морско дело и рибарство“ 2014-2020 година е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и представлява индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Последната, определена за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, предвижда определяне на форма на административна мярка спрямо икономически оператор, незаконосъобразно разходващ средства от ЕСИФ. Страните не спорят по фактите.

Касационната инстанция препраща към съдебния акт на първоинстанционния съд по отношение на изводите за компетентност на органа, издал акта и спазване на процедурата по издаването му.

Поставените пред касационната инстанция въпроси, формулирани в касационната жалба се отнасят до правилното приложение на материалния закон, като се свеждат до това осъществени ли са нарушенията на чл. 10, ал. 2, т. 5, във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/2016 г. и представляват ли те нередности по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно правилно ли е определена финансова корекция на дружеството за тях?

Касационната инстанция, въз основа на установените от първоинстанционния съд факти, които не се спорят между страните, прави извод за незаконосъобразност на акта, поради неправилна правна квалификация на установените нарушения като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В случая органът е приел за основание на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, т. е. нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Глава четвърта на закона регламентира правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП, било тези по глава четвърта, когато няма това качество - чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ.

По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕСИФ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС № 160/2016. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези – чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/2016.

Регламентираният в т. 23 вид нередност обаче обхваща само хипотезите на изменения на договора за обществена поръчка, сключен по реда на ЗОП. Самата нередност по т. 23 е дефинирана като Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, като сочената от административния орган б. а от същата точка описва нередността като „промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП“.

Предвид това, че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер, нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване. Не всяко нарушение на правилата за избор на изпълнител се покрива от състав на нередност, за която се определя финансова корекция. Видовете нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ са регламентирани в приложенията към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност законодателят е дал описание на елементите на фактическия състав и хипотези, чрез които се осъществява. Не е достатъчно ръководителят на УО да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е необходимо мотивирано да обоснове това нарушение като нередност съобразно разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности и то предвид понятието за нередност и нейния фактически състав. В случая нарушението на чл. 10, ал. 2, т. 5, във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/2016 г. е квалифицирано като нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, но тази квалификация е неправилна, тъй като е извършена чрез разширително тълкуване на включения в нея фактически състав, като посочената разпоредба е приложена по аналогия извън приложението на чл.116 от ЗОП.

Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци, не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирана нередност, фактически не е налице нередност, за която да се определи корекция.

Предвид гореизложеното, като е отменил решение № МДР-ПП-09-53 от 23.03.2021 година, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 1 000 (хиляда) лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 608/19.07.2021 година на Административен съд, гр. Пазарджик по адм. д. № 434/2021 година.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието, гр. София, бул. „Х. Б. № 55, да заплати на „А. Ф. АД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [адрес], сумата от 1000 (хиляда) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева