Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по две касационни жалби против решение № 264 от 14.03.2017 година по преписка №КЗК-2/54/2017 година на Комисия за защита на конкуренцията. Първата е подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда против частта от решението, в която е отменено, като незаконосъобразно решение за откриване на процедура № 51 от 25.11.2016 година по обособени позиции № 4, 6 и 7. Втората е подадена от [фирма] против частта му, в която е отхвърлена жалбата му с искане актът на възложителя да бъде отменен изцяло. И в двете касационни жалби се правят възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби.
Ответната страна [фирма] също не взема отношение.
Процесуалните представители на ИАОС и на [фирма] изразяват становище за основателност на своята касационна жалба и неоснователност на подадената такава от насрещната страна.
Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за допуснати нарушения при откриване на процедурата, налагащи отмяната на решението на възложителя по обособени позиции № 4, 6 и 7. Счита, че в касационната жалба [фирма] просто е преповторил възраженията си, направени в производството пред комисията и обсъдени в нейното решение.
Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни.
Производството пред комисията е образувано по две жалби, подадени от [фирма] (наричано в настоящото изложение ) и от [фирма] (наричано
) против решение за откриване на процедура в отделни негови части. Първата жалба касае цялото решение с всички негови осем обособени позиции. Изложени са три групи възражения: едната е за незаконосъобразност на показателите за оценяване на техническите предложения, формулирани в нарушение на нормативните изисквания на чл. 70, ал. 2, т. 3; ал. 4; ал. 7 и ал. 12 и чл. 63, ал. 1, т. 3. Втората група възражения са за необосновано завишаване на изискванията към професионалната способност на участниците. Третата група е за неспазване на процесуални правила, тъй като документацията е публикувана в профила на купувача два дни преди публикуване на обявлението на ОВ на ЕС. Втората жалба конкретно е насочена срещу обособени позиции № 4, 6 и 7, макар, че касае допуснати нарушения на закона, пряко относими и към останалите обособени позиции. Конкретизирани са пет възражения относно липсата на изисквания на установяване на финансови възможности; разминаване между техническото и ценовото предложение; незаконосъобразно определяне на методиката и показателите за оценка на техническите предложения; нарушения във връзка с определяне размера на гаранцията за изпълнение на договора; незаконосъобразни клаузи в проекта на договор.
Комисията е изискала становище на възложителя, събрала е възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти, имащи отношение към конкретните възражения, съдържащи се в обстоятествената част на жалбите. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. При обсъждане на жалбата на
е посочила, че приемането на критерий за оценка - оптимално съотношение качество/цена с показателите, които го определят и методиката за оценяване е в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя. По начина, по който те са формулирани не нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 и съответстват на основните принципи, залегнали в чл. 2 от закона. Счела е за неоснователно възражението за липса на специално дефинирани понятия "комуникационни канали", "подход за изпълнение", "рискове за изпълнение" и т. н., тъй като те са обичайно употребявани и не са неясни. По отношение на твърдението, че като показател съществуват обстоятелства, относими към критериите за подбор, което нарушава забраната на чл. 70, ал. 12 е съобразила, че по начина, по който е формулиран този надграждащ базовото техническо предложение елемент е видно, че той е съотнесен към качественото изпълнение на предмета на поръчката. Счела е за неоснователно и възражението за нарушение във връзка с определените нула точки на предложение, което единствено изпълнява изискванията, поставени в техническите спецификации. Обосновала се е с начина, по който са формулирани показателите и който има за цел стимулиране на технически предложения, ориентирани към повишаване на качеството. Изследвала е твърденията на жалбоподателя за въведени изисквания за професионална компетентност на експертите, имащи ограничителен характер. Съпоставила е изискуемата квалификация и опит със спецификата на предмета на поръчката и е приела за неоснователно и това твърдение. Въз основа на изложените мотиви е счела жалбата на
изцяло за неоснователна и я е оставила без уважение. В тази част решението е неправилно. По втората жалба, подадена от
, КЗК е приела за основателни само две възражения: Първото е за допуснато нарушение на правилото на чл. 111, ал. 10 от закона, доколкото възлагателният договор ще се изпълнява на етапи, а не е предвидено в документацията частично освобождаване на гаранцията за изпълнение, съответна на изпълнената част на предмета. В тази връзка КЗК е приела, че макар и възложителят да не е определил отделни етапи при изпълнението на предмета, то такива могат да бъдат откроени, съобразно завършени определени дейности, за които е уредено и самостоятелно заплащане в проекта на договор. Това е налагало включване на отделна клауза за частично освобождаване на гаранцията. Комисията е счела за основателно и възражението по жалбата за липса на изискуеми доказателства /декларации/, установяващи спазване на забраните да се участва само в едно обединение или само, като подизпълнител. По тези съображения е отменила решението на възложителя само в обжалваните от
три обособени позиции. В тази част решението е правилно, но само като краен резултат. По касационната жалба, подадена от [фирма]:
В касационната жалба под формата на твърдения за неправилност на решението на комисията се повтарят част от възраженията, направени в жалбата до нея. Отново се твърди несъответствие на показателите и методиката за оценяване с материалния закон. На първо място се сочи нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП относно представянето на планове и графици, свързани с организация на изпълняването на дейностите и забраната те да се използват, като показатели за оценка. Възражението е формално и извън контекста на критерия за възлагане с включените в него показатели и методика за определяне на комплекната оценка. Възлагателната процедура се отличава със своя специфичен предмет. Той съставлява комплекс от девет дейности, неразривно свързани една с друга и безусловно необходими за изготвянето на окончателния продукт - изготвянето на оценка на природозащитното състояние на конкретните обекти на анализ, предмет на докладване по двете директиви. Това е задължителна предпоставка за точно и правилно попълване на форматите за докладване. В т. 5 от конкурсната документация "Предпоставки за успешно изпълнение", възложителят е характеризирал заложените дейности, като особено мащабни и същевременно изискващи специфични познания. Подчертал е необходимостта те да се изпълняват в тясно сътрудничество и взаимодействие на изпълнителя с него, с изпълнителя на дейността, свързана с контрол и валидиране на резултатите и с всички други заинтересовани страни. Ето защо е избран критерият за възлагане по чл. 70, ал. 1, т. 3 от закона - оптимално съотношение качество/цена с два показателя: качество на техническото предложение с относителна тежест от 60 % и предложена цена с относителна тежест от 40%. Самото техническо предложение е част от предложението за изпълнение на поръчката, задължително за представяне със съдържанието, уредено в Образец № 2 от документацията и детайлизирано в т. 2.2.3. "Техническо предложение" - стр. 36 от нея. В подточка 2.2.3.3 е изискуемо прилагането на график за изпълнение на дейностите/времеви график, но пълнотата и начинът на отразяване на информацията в него никъде не са предвидени, като оценъчни показатели, за да се твърди допуснато нарушение по чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Второто възражение е за несъответствие на методиката с правилата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като тя не е свързана с предмета на поръчката, ще доведе до оценяване само на пълнотата и подробността на предложението и предоставя неограничена свобода на избор на конкурсната комисия. Твърди се още неизпълнение и на изискванията към начина на определяне на оценката по ал. 7 на цитираната разпоредба. Доводите за основателни.
В методиката за определяне на оценката по показателя КТП е посочено, че оценката от помощния орган представлява оценка на начина на изпълнение на дейностите по всяка позиция, съобразно нейната специфика и конкретика при отчитане на техническите преимущества в офертите, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. В същото време, възложителят допуска до класиране и евентуално определяне за изпълнител на участник, чието предложение само формално отговаря на техническите спецификации, без каквото и да било надграждане на съдържанието. Това предложение ще бъде оценено само на базата на ценовия показател, с което се игнорира самият критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена.
На второ място при описание на надграждащите елементи, носещи 1, респ. 2 точки се включват при преценката предлаганият от участника подход; описание на разпределението на задачите, отговорностите и йерархията на отделните експерти; начините и честотата на комуникация с възложителя, изпълнителя на Дейност 4 от проекта и заинтересованите лица; описанието на техническите средства, които участникът планира да използва при изпълнение на дейностите; предложени са последователност, взаимообвързаност и съгласуваност на дейностите. Сътрудничеството с изпълнителя по Дейност 4 "Контрол и валидиране на резултатите" от проектното предложение, както и организирането и провеждането в срещи със заинтересованите страни са задължителни за изпълнение дейности № 6 и 7. В т. 7 от техническите спецификации подробно са описани задълженията на изпълнителя да представи резултатите от дейности т. 3 и 5 за валидиране и въз основа на получените протоколи за верификация да направи необходимите корекции в полевите формуляни, пространствените данни, докладите с оценки, включително попълнените формати за докладване. Именно реализирацията на тези действия е функционално свързана с качественото изпълнение на поръчката, а не честотата и начините на провеждане на срещите, които са средството, а не целта при изпълнението. На следващо място описанието на техническите средства, макар и да е посочено, като рефериращо към качеството на изпълнение, по същността си съставлява критерий за подбор. Не е ясно значението и на елемента - последователност, взаимообвързаност и съгласуваност на дейностите, доколкото начинът по който те са описани за изпълнение и очакваните резултати са предмет на описание в раздел ІІ "Дейности и резултати" от всяка техническа спецификация, като изпълнението на основните шест от тях се отличават със своята последователност, а съдрудничеството по дейност 7 е изрично предвидено да стане след получаване на резултатите от дейностите по т. 3 и т. 5.
За да се оценят с най-високия брой от 3 точки техническите предложения следва да включват още два надграждащи елемента: идентификация на възможните рискове за изпълнение на дейностите и предложение за конкретни и адекватни мерки за предотвратяването им или на преодоляване на вредните последици от настъпването; включването на допълнителни дейности, също рефериращи към повишаване на качеството. Проблемите във връзка с тяхното формулиране са предмет на самастоятелно обсъждане в становището, дадено от АОП за осъществен мониторинг по чл. 114, ал. 1, т. 2 ППЗОП. В него са направени и констатации и препоръки и от страна на агенцията, които се възприемат от съда и няма нужда да се преповтарят.
Всичко това показва, че избраните за оценяване надграждащи елементи, независимо от механичната препратка към повишаване качеството на изпълнение трудно могат да се обвържат с него. Отделно от това имат много общ характер и не покриват изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от закона. Като не е съобразила тези обстоятелства и е приела жалбата на
за неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени, като се отмени решението на възложителя за откриване на процедурата и по отношение на обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 8. Доколкото комисията е отменила акта на възложителя по отношение на обособени позиции 4, 6 и 7, то в тази му част, като краен резултат решението следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящото решение, тъй като допуснатите нарушения на закона при приемане на методиката за оценяване са еднакво важими за всички обособени позиции.
Ще следва обаче да се присъдят разноските в полза на [фирма] в производството пред комисията. Такива са доказани в размер на 4500 лева за държавна такса и 3000 лева за адвокатско възнаграждение. На проведеното заседание на 14.03.2017 година, представителят на възложителя е направил възражение за прекомерност, което е основателно. Поради това дължимата сума за адвокатско възнаграждение следва да се намали на 2000 лева.
По касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда:
Първият касационен довод е за необоснованост на изводите на комисията за допуснато нарушение на правилото на чл. 111, ал. 10 ЗОП и е основателен. Законодателят е обвързал възможността за частично освобождаване на гаранциите с предвидено етапно изпълнение на договора за обществена поръчка. Именно това задължително условие не е налице в конкретния случай. Безспорно е установено, че предметът на поръчката включва комплекс от дейности, които в конкурсната документация са обобщени и систематизирани в девет точки, задължителни за изпълнение за всяка една от осемте обособени позиции. Първите пет от тях са логически свързани и изпълнението на едната от тях обуславя изпълнението на следващата. Започва се с разработката/допълването/ преработването на две методики – за мониторинг и за оценка на състоянието на видовете и прецизиране на местата за мониторинг; преминава се през анализ на наличните данни за видовете; провеждане на теренни проучвания; обработване и обобщаване на двата вида носители на информация – наличните данни и теренните проучвания и приключва с изготвяне на оценки на природозащитното състояние на видовете, респ. природните местообитания на национално и биогеографско ниво с попълване на информацията във форматите за докладване. Изпълнението на дейностите е съпътствано от останалите четири дейности от т. 6 до 9 включително в описанието: организиране, провеждане и участие в срещи със заинтересовани страни; сътрудничество с изпълнителя по дейността на контрола и валидирането на резултатите от проекта; участие при изработване на онагледяващи материали и документален филм; анализ на резултатите и разходите от провеждането на теренните проучвания и изготвянето на оценките за състоянието на видовете и природните местообитания. Нито една от описаните дейности не доставя на възложителя самостоятелен продукт. Той е един единствен и е насочен към събиране и попълване на информацията във форматите за докладване по двете описани директиви. Поради това те са описани, като задължителни дейности в чл. 2 от проекта на договора, а не като отделни етапи от изпълнението на един общ предмет. Това потвърждава тезата на възложителя, че не се касае за поетапно изпълнение на възлагателния договор.