Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК.
Образувано е по жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], против решение № 506 от 08.05.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 996/2012 г., в частта, с която КЗК установява че „Енерго – П. П“, е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребители, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и налага имуществена санкция в размер на 1 687 484.00 (един милион шестстотин осемдесет и седем хиляди четиристотин осемдесет и четири) лева.
С жалбата и в съдебно заседание се твърди, че КЗК неправилно е определила съответния пазар и пазарното положение на него, като незаконосъобразно е приела, че поведението на дружеството представлява злоупотреба. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски за производството.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своите процесуални представители оспорва жалбата като неоснователна, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна - [фирма] моли решението като незаконосъобразно да бъде отменено.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изр. второ от ЗЗК.
Настоящият състав на Върховния административен съд за да се произнесе по същество по жалбите взе предвид следното от фактическа и правна страна:
В Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), с Решение № 1128/02.10.2012 г. на КЗК е образувано производство по преписка № КЗК - 996/08.10.2012 г. за разследване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на [фирма], [населено място] и [фирма].
В хода на проучването КЗК е установила, че [фирма] е оператор на електроразпределителна мрежа по смисъла на чл. 88 от ЗЕ за територията на С. Б. Дружеството притежава Лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-138-07/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР в границите на лицензионната територия за срок от 35 години. Дружеството извършва експлоатацията и поддръжката на електроразпределителната мрежа и осигурява преноса през електроразпределителните мрежи на електрическа енергия.
[фирма] е краен снабдител с електрическа енергия по смисъла на чл. 94а от ЗЕ за територията на С. Б. Дружеството притежава Лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР, за осъществяване на дейността „обществено снабдяване с електрическа енергия“, в границите на лицензионната територия за срок от 35 години.
[фирма], [населено място] e ВиК оператор по смисъла на чл. 2 от ЗРВКУ (ЗАКОН ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА ВОДОСНАБДИТЕЛНИТЕ И КАНАЛИЗАЦИОННИТЕ УСЛУГИ) (ЗРВКУ) и предоставя водоснабдителни и канализационни услуги на територията на област Д.. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Министерство на регионалното развитие и благоустройството. [фирма] купува електрическа енергия за целите на осъществяваната от него дейност от [фирма] и като такова е потребител на електрическа енергия за стопански нужди. Дружеството е присъединено към електроразпределителната мрежа на [фирма] и е ползвател на електроразпределителната мрежа, чиято експлоатация и поддръжка се осигурява от [фирма].
Според чл. 98 а от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ЗЕ), крайните снабдители, в това число и [фирма], продават електрическа енергия при публично известни общи условия, одобрени от ДКЕВР. Общите условия, които регламентират отношенията между ВиК, [населено място] и [фирма] са одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-061/07.11.2007 г. и са публикувани на електронната страница на дружеството. Възможността за прекратяване или прекъсване на снабдяването с електрическа енергия е предвидена в чл. 123 от ЗЕ. Доставчиците от последна инстанция, общественият доставчик, крайните снабдители и търговците на електрическа енергия имат право да преустановят временно снабдяването с електрическа енергия на крайните клиенти при неизпълнение на задължения по договора за продажба на електрическа енергия, включително при неизпълнение на задължението за своевременно заплащане на всички дължими суми във връзка със снабдяването с електрическа енергия. Операторът на електропреносната мрежа, съответно операторът на електроразпределителна мрежа, е длъжен да преустанови преноса на електрическа енергия към крайните клиенти по искане на съответния доставчик (ал. 4). При изпълнение на задължението си операторът на електропреносната мрежа, съответно операторът на електроразпределителна мрежа, не носи отговорност за вредите, причинени от преустановяване преноса на електрическа енергия (ал. 5). Енергийното предприятие възстановява снабдяването и/или присъединяването на клиентите след отстраняване на причините, довели до преустановяването им (чл. 124). Ал. 3 на чл. 123 от ЗЕ предвижда, че сроковете на предизвестията и другите условия за временно преустановяване на снабдяването се уреждат в договорите за продажба на електрическа енергия, съответно в общите условия. Според чл. 14, т. 2 и чл. 20, т. 1 на Общите условия, които регламентират отношенията между [фирма] като краен снабдител и ВиК, [населено място] като стопански потребител на електрическа енергия предвиждат, че крайният снабдител има право да поиска от [фирма] прекъсване или ограничаване снабдяването с електрическа енергия в случай, че битов потребител в срок от 10 (десет) дни и стопански потребител в срок от 3 (три) дни не изпълни което и да е свое задължение, произтичащо от ОУ или от подписаните допълнителни споразумения между страните, включително при забава в плащането на дължимите суми за електрическа енергия.
На 14.08.2012 г. [фирма] (настоящо [фирма]) изпраща на [фирма], [населено място] покана – предизвестие с писмо Изх. EBGS – 694/14.08.2012 г. С Писмо с Изх. РД – 02- 3405 от 24.08.2012 г., адресирано до [фирма] (настоящо [фирма]) и заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството, [фирма], [населено място] иска провеждане на среща с оглед обсъждане на поканата – предизвестие за забава в плащане на дължи суми за консумирана електроенергия. Дружеството посочва, че поставения срок е невъзможен за изпълнение поради сериозна тежест при погасяване на кредит, който в предходни години е покрил голяма част от задълженията към [фирма], намаляло потребление на вода от големи клиенти и поради високия разход на електроенергия във връзка с използвания метод за добиване на питейна вода като успоредно с изплащането на задълженията си дружеството продължава коректно да изпълнява задълженията към потребителите си. На 04.09.2012 г. по инициатива на [фирма], [населено място] (Писмо с Изх. РД – 02- 3405 от 24.08.2012 г.) е проведена среща с представители на [фирма] и МРРБ. Представителите на [фирма] са запознати с възможните варианти за покриване на задълженията на дружеството. Един от вариантите е продажба на актив на дружеството, в рамките на около три месеца. Представителите на [фирма] не са съгласни с подобно предложение, поради срока за реализирането му. С писмо от 10.09.2012 г. (с куриер) [фирма] уведомява [фирма], [населено място] за текущия размер на неизплатените задължения (3 714 195 лв.) и че на 13.09.2012 г. в 00:00 ч. започва поетапно изключване на електрозахранването към обекти на дружеството. Писмото е получено от [фирма], [населено място] на 12.09.2012 г. в 11:20 часа. Изпратени са още писмо изх. № K-EBGS-755/10.09.2012 г. и писмо изх. № K-EBGS-756/10.09.2012 г., както и Нареждане № 188/10.09.2012 г. на [фирма] за преустановяване на снабдяването. С писмо с Изх. РД- 02-3590/ 12.09.2012 г., [фирма], [населено място] уведомява Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Председателя на ДКЕВР за предстоящото преустановяване на захранването с искане за съдействие. В писмото е посочено, че дейността на дружеството, изцяло зависи от електроснабдяването, както и че силно амортизираното състояние на водоснабдителната система в града ще бъде причина за увеличаване на авариите и съответно на разходите за възстановяването им. Прекъсването на захранването с електроенергия е с продължителност 24 часа, считано от 00:00 ч. на 13.09.2012 г. до 24:00 ч. на 13.09.2012 г. Последващо прекъсване на ел. захранването не е осъществено, тъй като на 17.09.2012 г. [фирма], [населено място] погасява част от текущите си задължения и тези по сключено споразумение за разсрочване на неизплатените задължения за предходни периоди.
Във връзка с така установените факти, КЗК е извършила икономически анализ, като е определила съответните пазари по смисъла на § 1 т. 15 от ЗЗК. Тъй като [фирма] е краен снабдител по смисъла на ЗЕ и предмет на производството е дейността на дружеството, свързана със снабдяване с електрическа енергия на потребител, присъединен към електроразпределителната мрежа в границите на лицензионната му територия, то първият съответен продуктов пазар е определен като пазар, обхващащ дейността по снабдяването (продажбата) с електрическа енергия на потребителите, осъществявана от [фирма], като географският обхват е територията описана в Лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР. На следващо място предвид обстоятелството, че Д. е град с помпено водоснабдяване и за функционирането на помпените станции за водоснабдяване е необходимо електрозахранване, [фирма], [населено място], находящо се в границите на лицензионната територия – [населено място] се явява потребител на доставяната от [фирма] електрическа енергия през разпределителната мрежа на оператора на електроразпределителната мрежа - [фирма]. Следователно и пазарът, на който поведението на доставчика на електроенергия може да има ефект в конкретния случай е пазарът, на който извършва дейност „ВиК“, [населено място] – пазар за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на крайни потребители на територията на [община].
Въз основа на така направеният икономически анализ, във връзка с приетите за установени факти по преписката, Комисията за защита на конкуренцията е отчела, че към 11:20 ч. на 12.09.2012 г уведомлението за изключване на електрозахранването на обекти на [фирма], [населено място], както и Нареждане № 188/10.09.2012 г на [фирма] за преустановяване на снабдяването на 13.09.2012 г., са били получени от [фирма], но не и и Приложение 1 към нареждането, в което са посочени обектите, към които ще бъде преустановено електрозахранването, както и начален и краен срок на спиране на електрозахранването. ВиК операторът е уведомил за този факт [фирма] с писмо с Изх. – РД – 02 – 3573 от 11.09.2012 г. КЗК счита, че ВиК операторът би следвало да бъде уведомен надлежно за обектите, до които електрозахранването ще бъде спряно и за началния и крайния час на спирането на захранването с цел да може да предприеме адекватни действия във връзка със задълженията му при експлоатацията на ВиК системата. На следващо място Комисията е приела, че в конкретния случай и във връзка с високото обществено значение на услугите по водоснабдяване, господстващото предприятие не би следвало да използва крайна мярка каквато е преустановяването на електрозахранването предвид това, че отношенията по изискване на незаплатени суми във връзка с предоставяне на електрическа енергия представляват гражданскоправни отношения, които могат да бъдат решени по съответния ред. Прекъсването на електрозахранването на помпените станции по нареждане на [фирма] има за директен антиконкурентен ефект лишаване на [фирма], [населено място] от възможността да предоставя услугите по снабдяване с питейна вода на населението на [община]. Поведението на господстващото предприятие препятства [фирма], [населено място] в извършване на търговската му дейност, като по този начин ограничава неговата търговска дейност на пазара за предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на крайни потребители на територията на [община]. В следствие на това потребителите на [фирма], [населено място] са лишени от възможността да получават снабдяване с питейна вода и в тази връзка са засегнати техните интереси. Крайният извод, до който е достигнала Комисията е, че поведението на [фирма] във връзка с преустановяването на електрозахранването на „ВиК“, [населено място] представлява злоупотреба с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребители, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите в нарушение на чл. 21 от ЗЗК.
При определянето на размера на имуществената санкция, КЗК е приложила реда определен с Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (Методиката). Определила е основния размер на санкцията в границите за „не особено тежко” нарушение, приложила е коефициент за продължителност, отчела е смекчаващите отговорността обстоятелства, като крайният размер на санкцията е определен на 1 687 484.00 (един милион шестстотин осемдесет и седем хиляди четиристотин осемдесет и четири) лева.
Така постановеното решение № 506 от 08.05.2013г., на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 996/2012 г. е оспорено по реда на чл. 64 от ЗЗК. С решение № 1008 от 27.01.2014 г. по адм. дело № 8077/2013 г. на Върховния административен съд тричленен състав, по жалба на [фирма] е отменено изцяло Решение № 506/08.05.2013 год., постановено от КЗК по преписка № КЗК – 996/2012 год. и е върната преписката на КЗК за ново разглеждане с участието на [фирма], [населено място], като заинтересовано лице. За да достигне до този резултат съдът е приел, че в административното производство [фирма], [населено място] се явява заинтересовано лице, защото за него оспореният административен акт влече последствия, свързани със задължения. Съдът е отчел, че административният орган е бил длъжен да конституира [фирма], [населено място] като заинтересовано лице в развилото се административно производство. Предвид факта, че не е го е сторила, Комисията за защита на конкуренцията е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила, поради което решението следва да се отмени.
С. Р № 1008 от 27.01.2014 г. по адм. дело № 8077/2013 г. на Върховния административен съд тричленен състав е подадена касационна жалба, като с Решение № 7491 от 03.06.2014 г. по адм. дело № 3664/2014 г. Върховният административен съд Петчленен състав обезсилва решението в частта, в която е отменено решение № 506 от 8.05.2013 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-996 от 2012 г., с което е установено, че [фирма] не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и прекратява производството по делото в тази му част. Решаващият касационен състав е приел, че [фирма] не е обжалвало решението, а жалбата на [фирма] е била само срещу частта от решението на КЗК, с което е установено, че то е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция. Въпреки така очертаният предмет на жалбата първоинстанционният съд е отменил изцяло решението на КЗК, включително и в тази му част, в която е установено, че [фирма] не е извършило нарушение и срещу тази част на решението не е имало подадена жалба. В тази част решението на КЗК е влязло в законна сила, поради необжалването му. На следващо място касационната инстанция е отчела, че [фирма], [населено място] не е направило мотивирано искане пред КЗК да бъде конституирано като заинтересовано лице, въпреки, че от данните по делото е безспорно, че е било уведомено за започналото проучване от страна на КЗК и многократно е представяло на комисията исканите от нея справки. При липсата на мотивирано искане от страна на [фирма], [населено място] за конституирането му като заинтересовано лице не е изпълнен съставът на чл. 43, ал. 2 ЗЗК, поради което КЗК не е допуснала нарушение, като не е конституирала [фирма], [населено място] като заинтересовано лице. Предвид факта, че само на това основание решението на КЗК е било отменено, касационната инстанция е върнала делото на друг състав за ново разглеждане, като бъдат обсъдени всички факти и обстоятелства приети от административния орган за установени само в рамките на жалбата на [фирма].