Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на юрк.. О, надлежно упълномощен процесуален представител на началника на РДНСК Югозападен район, против решение № 6840/09.11.2015 г. по адм. д. № 2387/2015 г. по описа на Административен съд София-град с молба за отмяната му като неправилно.

Ответникът, П. Н. А., представляван от адв.. Н, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба с молба оспореното решение да бъде оставено в сила.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира подадената от надлежно легитимирана страна в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК касационна жалба процесуално допустима, но неоснователна по същество по следните съображения:

Първоинстанционното производство е образувано по искова молба с правно основание чл. 292 АПК, подадена от П. Н. А. срещу началника на РДНСК Югозападен район с петитум да се признае за установено по отношение на ответника, че влязлата в сила заповед № ДК-02-СО-160/08.11.2007 г. на началника на Столична РДНСК за премахване на незаконен строеж "барбекю" в имот пл. № 1363, [населено място], район "П.",Сторична община не подлежи на изпълнение поради изтекла давност и търпимост на строежа.

С обжалваното решение Административен съд София-град е уважил иска изцяло.

Приел е, че в петгодишен срок от влизане в сила на административния акт на 05.12.2007 г. до 05.12.2012 г. органът по изпълнението не е извършил каквото и да е било действие по изпълнението, поради което привеждането й в изпълнение е погасено по давност, а изпратената до ищеца - адресат на 17.12.2014 г. покана за доброволно изпълнение е без правно значение. По отношение оспорването на задължението-предмет на изпълнение на основание търпимостта на строежа, е приел, че издаването на удостоверение за търпимост след датата на заповедта представлява факт с правно значение по смисъла на чл. 292 АПК и позовайки се на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК е приел, че заповедта не подлежи на изпълнение.

Единственият касационен довод за неправилност на така постановеното решение, мотивиран с твърдението, че специалният ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) /ЗУТ/ не предвижда давностен срок за изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи е неоснователен. Съгласно чл. 228 ЗУТ по въпроси, които не са уредени в тази глава / глава двадесет и първа " Недопускане и отстраняване на незаконно строителство"/ и в глава двадесета/ " Административен контрол по устройство на територията и строителството"/ се прилагат разпоредбите на АПК. Тази изрична разпоредба от специалния закон препраща към общите разпоредби на АПК, предвид което и при безспорното установяване, че предпоставките на чл. 285, ал. 1 АПК са налице, липсва основание каационният довод да бъде приет.

При проверката по чл. 218, ал. 2 АПК настоящият касационен състав констатира:

Търпимостта на незаконния строеж е предмет на установяване в хода на административното производство по издаване на заповедта за премахването му, както и в съдебното производство по оспорване на такава заповед независимо дали е издадено за строежа удостоверение за търпимост или не. Приетото като доказателство по делото удостоверение за търпимост на основание § 16, ал. 1 ПРЗУТ, макар и издадено след датата на процесната заповед, няма характер на факт с правно значение по смисъла на чл. 292 АПК, на основание който да се оспори задължението предмет на изпълнение, породено от процесната заповед. Това удостоверение има правно значение единствено в нотариалното производство при изповядване прехвърлителна сделка, чийто предмет е незаконния строеж. Ето защо, мотивите за основателност на иска на това основание са изцяло незаконосъобразни. Принципът за съразмерност по чл. 6 АПК касае правомощията на административните органи, упражнявани в условията на оперативна самостоятелност и е неприложим при издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи. Целта на ЗУТ е недопускане на незаконно строителство. Тази цел се постига със специалните разпоредби на глава двадесет и първа, правомощията по които специализираните органи по контрол на строителството упражняват при обвързана компетентност. При констатиране на незаконен строеж единствената законосъобразна възможност е органът да разпореди премахването му с издаване на индивидуален административен акт по чл. 225 или 225а ЗУТ. Ето защо, решението в частта, с която искът е уважен на основание удостовераната търпимост на строежа следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което иска в тази част се отхвърли.

Воден от горното, на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 6840/09.11.2015 г., постановено по адм. д. №2387/2015 г. по описа на Административен съд София град в частта, с която предявения от П. Н. А. срещу началника на РДНСК Югозападен район иск с правно основание чл. 292 АПК е уважен на основание търпимост на строежа съгласно удост. № 94-П-438/23.11.2007 г., вместо което постановява:

ОТХВЪРЛЯ предявения от П. Н. А. срещу началника на РДНСК Югозападен район иск с правно основание чл. 292 АПК за признаване за установено, че влязлата в сила заповед № ДК-02-СО-160/08.11.2007 г. на началника на Столична РДНСК за премахване на незаконен строеж "барбекю" в имот пл. № 1363, [населено място] район "П.", Столична община, не подлежи на изпълнение поради търпимост на строежа съгласно удост. № 94-П-438/23.11.2007 г. на гл. архитект на район "П.", Столична община. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. РЕШЕНИЕТО е окончателно.