Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по две жалби срещу решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в отделните му части:

Първата жалба е подадена от "Ф. В" ООД чрез процесуалния му представител - адвокат Д.Т и е насочена срещу решението в частта му по т. 4, в която е установена липса на извършено нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 2 ЗЗК от "Джортани" ЕООД. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон отм. енително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК.

Втората жалба е подадена от "Джортани" ЕООД чрез процесуалния му представител - адвокат А.К срещу решението на КЗК в частта му по т. 1, в която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 4320 лева, ведно със съответните правни последици, посочени в т. 2, т. 3 и т. 5 от административния акт. Изложените обстоятелства сочат на възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон отм. енителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява становище чрез процесуалния си представител за неоснователност и на двете жалби.

Всяко от двете търговски дружества изразява на свой ред становище за неоснователност на жалбата, подадена от насрещната страна.

Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбата на "Ф. В" ООД е основателна, а жалбата на "Джортани" ЕООД е неоснователна.

Производството пред комисията е по реда на Глава дванадесета от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА).

І. Образувано е по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане, предявено от Ф. В на 20.05.2016 г. против Джортани за извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с производство и предлагане за продажба на инсектициден препарат, предназначен за борба с хлебарки, бълхи, въшки, кърлежи, паяци, мравки и други вредители, обозначен с марката "ЕКТОМИН". Заявителят е представил мостра от продукта в шишенце от 10 мл., както и снимков материал. Установил е надлежно признато право върху словната марка от 2007 г. в класове 01 и 05 със срок на действие до 2025 г. и е конкретизирал по години, считано от 2014 г. до 2016 г. произведените количества от продукта. Посочил е, че от 2012 г. търговското дружество Джортани произвежда, предлага на пазара и продава идентичен продукт с наименование "ECTOMIN 100 ЕК" в опаковки със силно сходен дизайн, илюстрирайки твърдението си с представена мостра от шишенце от продукта с обем 10 мл. Определил е, като съответен пазар, пазарът за употреба на химически препарати срещу вредители (инсектициди/биоциди) на територията на цялата страна. Периодът на констатираното нарушение от ответната страна е ограничил от 27.01.2012 г. - датата на получено разрешение за производство и продажба на продукта от Министерство на здравеопазването до момента.

Описвайки поведението на Джортани, Ф. В ясно е разграничил две проявни форми на забранената по чл. 35 ЗЗК имитация: На първо място е посочил, че това дружество използва за идентификация на продукта си върху етикетите му силно сходна до степен на идентичност марка "ECTOMIN" - изписана с латински букви с удебелен шрифт, ясно открояваща се върху етикета, последвана от цифрата 100 и две главни букви "ЕС" с по-малък шрифт. Самата цифра и буквите "ЕС" е обяснил, като описание на вида и активното вещество, срещани в много сходни продукти и съответно не представляващи части от наименованието. Акцентирал е на факта, че отличителността на марката се изгражда изцяло върху думата "ECTOMIN", която е фонетично и смислово почти идентична с регистрираната негова словна марка "ЕКТОМИН", която е фантазийна. Без значение е изписването й на етикетите с латински букви, доколкото обичайното й звучене при произнасяне от българоговорящи лица е именно "Ектомин". Вероятността от заблуда на потребителите се увеличава според него и от факта, че с твърде сходни марки са обозначени идентични, като приложение продукти - инсектициди за борба с едни и същи дребни вредители, които се предлагат и продават във ветиринарните аптеки на страната. Подробно описаното нарушение от Джортани е квалифицирано, като такова по чл. 35, ал. 2 ЗЗК.

Отделно от това е поискал установяване на нарушение и по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, поради съвпадение на цялостното визуално впечатление, създавано от опаковката на продукта - форма на шишенцето, капачката и етикета. В тази връзка заявителят в производството пред комисията се е позовал на използван жълт етикет, с еднакви размери и разположение върху шишето, върху който с удебелен шрифт е изписана в горния край марката/наименованието. С представените две мостри - предлагания от двете фирми продукт е показал и пълно сходство в шишенцата - разликата е само в материала за изработка (едните са стъклени, а другите пластмасови) и еднакъв подход при капачките за затваряне - използвана гумена капачка, отгоре покрита с метален пръстен в сребрист цвят.

При условията на алтернативност се е позовал и на извършено от Джортани нарушение на общата забрана по чл. 29 от закона.

Приложил е подробно описаните в раздел "Доказателства" от искането си писмени и веществени доказателства, приложени в Папка 4 от преписката, установяващи твърденията за антиконкурентно поведение от насрещната страна. Индивидуализирал е 12 фирми, от които комисията да поиска информация за периода, през който Джортани е разпространявал препарата, данни за закупените бройки и цената, както и за наличностите от него в аптечните им складове.

Допълнително в отговор на писмо от 15.06.2016 г. с конкретни въпроси и доказателствени искания от КЗК - л. 94 от преписката, е пояснил три начина на дистрибуция - чрез ветиринарни аптеки, крайни клиенти и онлайн продажби от 2015 г. на конкретизирания сайт. Пояснил е още състава на продукта, рекламата му и производството на етикети. В отговор № 5 е заявил, че изписва марката на продукта "ЕКТОМИН" освен на кирилица и на латиница от самото начало на производството - т. с. от 2006 г. Към отговора е приложил описаните доказателства, наред с тези по т. 9 - копия на четири броя етикети от 2006, 2011, 2012 и 2012 г. Всички те съдържат изписване на първо място и с големи букви ЕКТОМИН 100 ЕК, а под тях с по-малки букви Ectomin100 EC или ECTOMIN 100 ЕС.

ІІ. С писмо от 15.06.2016 г. на л. 150 от преписката, КЗК е уведомила Джортани за образуваното производство и е изискала представяне в определения срок на конкретизираната информация и съответните доказателства. В представеното писмено становище, процесуалният представител на това дружество е отрекъл изцяло обвиненията за антиконкурентно поведение в следните насоки:

- Заявената за регистрация от Джортани комбинирана марка ECTOMIN 100 ЕС съществено се отличава от регистрираната словна марка на заявителя. Отделно от това касае наред с класове 1 и 5, още клас 37 - препарати за унищожаване на вредители.

- Използваната марка от Ф. В не е създадена и наложена на пазара от него, а от швейцарската фирма "Новартис" АД, която не е подновила регистрацията й след изтичане на защитения период. В този контекст твърди липса на едно от основните условия за обсъждане на имитация на продукти - наличие на продукт, придобил известност сред потребителите на конкретен производител.

- Препаратът се предлага от Джортани в различни опаковки и разфасовки, като при количеството от 10 мл. шишенцата са различни - пластмасови, тъмно кафяви на цвят и със зелена капачка.

- Не съществува вероятност от заблуда на потребителите, доколкото релизацията се извършва по схемата на лоялни клиенти само във вътрешна дистрбуторска мрежа.

Към становището са представени писмени и веществени доказателства - три броя пластмасови тъмнокафяви шишенца със зелени капачки (също поставени в Папка № 4 от преписката).

ІІІ. Комисията е поискала от първите четири дружества, конкретизирани от заявителя, информация за предлаган от тях Ектомин 100 ЕК, произведен от Джортани относно: период, външен вид - шише, капачка, етикет и разфасовка. Специално е поискала информация относно предлагане в прозрачно шише, сива капачка и жълт етикет. Данни са предоставени само от "Бендис" ООД, Агрощит" ООД и "Моренов" ООД. Последното дружество е изпратило и снимка (л. 99 от папка 1.2 от преписката).

ІV. Въз основа на всички представени по преписката писмени и веществени доказателства, КЗК е изложила хроногически приетите за установени факти, а именно, че от 2006 г. Ф. В произвежда и разпространяване биоциден препарат с търговското наименование "Ектомин" в еднотипни по форма прозрачни стъклени шишенца от 9, 10 и 20 мл с гумена тапа и алуминиева капачка върху нея. От началото на производството до момента на образуване на преписката са използвани етикети с известни незначителни разлики, касаещи само изписването на марката на латиница. При етикетите, използвани от 2006 до 2008 г. той е с червен цвят и с малки букви. Малките букви Ectomin са запазени и в етикетите от 2011 до 2014 г., но вече също са в черен цвят. От 2014 до 2016 г. вече надписът на латиница е синхронизиран с надписа на кирилица, като са използвани големи букви. През целият обследван период марката ЕКТОМИН с добавката "100 ЕК" е изписвана с черен цвят, удебелена е и е изцяло с главни букви. Запазен е постоянният цвят на етикета - жълт, двете удебелените линии под наименованието и останалите елементи и информация, съдържащи се в него.

По отношение използваната от Джортани опаковка на препарата, КЗК е съобразила представените от фирмата и приложени, като веществени доказателства три броя шишенца от 10 мл. - тъмнокафяви на цвят с метални капачки в зелен цвят. В същото време обаче в т. 12.1 от раздела "Установени факти" обосновано е приела за установено, че Джортани произвежда идентичен препарат с търговското наименование "Ectomin100 EC" също и в опаковка от 10 мл. в прозрачно шишенце със сребриста метална капачка и жълт етикет. Позовала се е от една страна на представеното веществено доказателство от Ф. В и приложения снимков материал в искането за образуване на производство и от друга страна на предоставената от "Моренов" ООД снимка на такова. През процесния период е използван един вид етикет - жълт на цвят с надписано в горния ляв край с черен цвят на латиница наименованието ECTOMIN 100 ЕС.

В т. 16 от установените факти, КЗК обстойно, обосновано и в съответствие с писмените и веществените доказателства е обобщила седем прилики в: наименованието на продукта; използваните цветове при изписването му; идентично позиционираните етикети и еднаквата им форма; цветът на етикетите; описанията върху тях; формата и размера на шишетата, в които се продават; формата, размера и материала на капачките. Добросъвестно е отразила и три наблюдавани разлики: изписването на наименованието при Ф. В на кирилица и латиница; цветът на описаното активно вещество; цветът на металните капачки - златист и сребрист при Ф. В и Сребрист и зелен при Джортани.

V. Приетите за установени факти са послужили за формиране на правните изводи по съществото на твърденията за извършени от Джортани нарушения по чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 29. Процесният период е ограничен между януари на 2013 г. до момента на приключване на производството по глава дванадесета от ЗЗК. Осъществяваната от двете страни дейност по производство и разпространение на исектицидни продукти, ги прави субекти, попадащи в обхвата на Глава VІІ от закона. На тази база са разгледани твърденията на Ф. В за имитация на опаковките му по отношение на цветовото оформление на етикетите, цветовете и формата, както и големината на шишенцата и капачките и то конкретно за малките разфасовки от 9 мл. и 10 м. л., където са констатирани приликите и разликите във външния им вид по т. 16 от установените факти. За целта е изследвано наличието на отделните елементи, характеризиращи твърдянато нарушение, като имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК.

Комисията е приела за установено реално предлагане на продукта на пазара от страна на двете фирми. Посочила е, че за да се коментира подобно нарушение е задължително неговият обект да е известен сред потенциалните му потребители, доколкото само в такъв случай може обосновано да се цели извличане на полза от имитирането му. За целта е анализирала предоставените от заявителя данни за продадени през процесния период общи количества от препарата и съпоставени към тях продадени количества от конкретния продукт - ЕКТОМИН 100 ЕК в шишенца с обем 9 мл. и 10 мл. - като брой и литри, представени и в процентно съотношение. Наред с реализираните количества е съобразила и десет годишния период на производство - от 2006 година и понастоящем. Тези два фактора са й дали основание да счете за доказано твърдението на производителя за придобиване на известност на конкретния продукт, наложил се на съответния пазар и от там разпознаваем, като наименование, външен вид и маркировка.

На трето място е изследвала наличието на обективна възможност за заблуда у потребителите за конкретния производител/ продавач, използвайки три отправни точки: Преценка с оглед цялостния визуален ефект на опаковката, в която се предлага инсектицидният препарат; такава съвкупност на приличащи си или съвпадащи елементи в двата продукта - оригинален и имитиращ, която заблуждава или е в състояние да заблуди потребителите, независимо от наличие на определени различия и несъвпадения; извършване на преценката с оглед възприятията на обикновения потребител, възприемащ дизайна, като единно цяло и игнориращ детайлите, което обезсмисля използването на специални експертни знания. Изложените факти в т. 7.1.1; 7.1.2; 7.1.3; 12.1, обобщени в т. 16 са й дали основание да приеме на първо място наличие на много голямо сходство в етикета, като цвят, форма и разположение върху опаковъчните шишета. Такова е констатирано и по отношение използваните цветове, място и големи удобелени букви при изписване наименованието на препарата. Идентичност е констатирана при използване на еднакви по форма, големина и цвят шишенца, побиращи 9 мл. или 10 мл. от препарата. Отбелязано е много голямо сходство в използваните от страните наименования. Същите са изписани на опаковките на продуктите, произведени от двете дружества по начин, който ярко ги откроява от останалия текст на етикетите и пряко и непосредствено се възприема от потребителите, като доминиращ елемент. Всичко това е дало основание на КЗК да приеме, че Джортани, не само, че не е положил усилия да отличи продукта си от този, предлаган от Ф. В, но и съзнателно е потърсил сходство и асоциативна връзка с него, за да използва недобросъвестно разпознаваемостта на опаковките от препарата, произвеждани и разпространявани от заявителя още от 2006 г. По тези съображения е приела за установена извършена от него имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК.

При определяне на имуществената санкция се е ръководила от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Оценила е 3-годишния период на нарушението, като възможност за съществуване на по-значителен негативен ефект върху конкуренцията, обуславяща имуществена санкция до 5 % от размера на нетните приходи от продажби. При неговата конкретизация с оглед обстоятелствата по т. 18 от методиката, не е открила нито едно смекчаващо отговорността такова. В същото време е счела за отечаващо представянето от страна на Джортани на заблуждаваща информация относно външния вид на предлагания продукт. Приложила е 4.5% и е определила имуществената санкция в размер на 4320 лева. В тази част решението е законосъобразно.

VІ. По отношение на твърдяната от Ф. В имитация на марката нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, комисията е съобразила регистрираната от заявителя словна марка "Ектомин" и заявената за региктрация от ответната страна комбинирана марка "Ectomin 100 EC" с подадена срещу регистрацията опозиция. Без да отрича силното визуално сходство между двете марки, е посочила, че то е предмет на обсъждане при установяване на нарушението по ал. 1 на чл. 35 - сходство в опаковката и външния вид на препарата и се поглъща от него. По тези съображения е установила липса на извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от закона. В тази част решението е незаконосъобразно.

VІІ. По отношение на обвинението на Ф. В за извършено нарушение по чл. 29 от закона, КЗК е посочила, че в искането не се съдържат доводи за действия, извън описаните състави на нарушения по глава VІІ и е приела липса на установено нарушение на общата забрана. В тази своя част решението също е законосъобразно.

По жалбата, подадена от "Джортани" ЕООД: Тя е насочена срещу решението на комисията в частта му на установено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК с последците от това - налагане на имуществена санкция, постановяване прекратяването на нарушението и възлагане на правените разноски. В този смисъл цялата първа половина от обстоятелствената част на жалбата, обуславяща различност между марките, използвани от двамата производители представлява становище в защита на решението на КЗК при установяване липсата на извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от закона. То буквално пресъздава становището на дружеството от 29.07.2016 г. в производството пред комисията - л. 154 от папка 1.1 от преписката.

Специално по отношение установеното нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, Джортани сочи на първо място липса на придобита известност на произвежданите продукти Ектомин от Ф.В.О се твърди, че наименованието на сходен продукт е наложено на българския базар от швейцарската фирма "Новартис" АД и практически е било "узурпирано" от Ф. В след оттеглянето на чуждестранната фирма. Двете възражения също са направени в становището на Джортани, към което е приложена разпечатка от сайт - л. 165 от преписката за предлаган препарат Ектомин 100 ЕС 9 мл. с производител Н. Ш. Те са предмет на изрично обсъждане от КЗК в постановения от нея акт. Изложените в него мотиви напълно се възприемат от съда. Посочената разпечатка няма отразена дата. В същото време е безспорно доказано на първо място регистрираната на 18.05.2007 г. по заявка на Ф. В, словна марка Ектомин в класовете 5 и 1 по Ницската квалификация. За пускането на пазара на биоциден препарат с търговско наименование Ектомин 10% в Група 3 - Биоциди за борба с вредителите, подгрупа 18 - Инсектициди, акварициди и биоциди за борба с други членестоноги, е издадено разрешение от МЗ от 13.01.2006 г. Препаратът е описан, като течност с химическо наименование на активното вещество - Циперметрин. Областта на приложение е борба с летящи (мухи, комари, оси) и пълзящи (хлебарки, бълхи, мравки, кърлежи, дървеници, паяци) насекоми. Доказано е предлагането му в различни разфасовки, от които съществено значение за конретното производство имат разфасовките от 9 и 10 мл. Течният препарат е предлаган за продажба в стъклени прозрачни шишенца с гумена капачка и върху нея такава в сребрист или златист цвят с точно описаните три вида етикети при запазване на съществените им отличителни елементи. Представени са фактури за продажбата му, начиная от 2006 г. По този начин е доказано, че дружеството произвежда и предлага препарата в продължение на 10 години. Точно са фиксирани пласираните количества, отразени в табличен вид в Таблица 1 от решението. Двете обстоятелства - продължителност на производство и продажба и продадени количества обосноват извода на комисията за наложен на пазара и придобил известност сред потребителите продукт, произведен от българска фирма - обективна предпоставка за изследване на интереса от имитирането му.

На следващо място, този жалбоподател твърди, че Ф. В практически е откопирала неговата опаковка, тъй като е започнала да предлага малките разфасовки в тъмно кафяви шишенца, необходими за предпазване на съдържащия се в тях химически препарат от слънчева светлина. Твърдението не е доказано по какъвто и да било начин - липсва дори едно доказателство за използвани от заявителя подобни опаковки.

Следващото твърдение е, че не се касае за копиране на опаковка, тъй като Джортани предлага препарата в три опаковки - тъмнокафяво пластмасово шише с жълт етикет и зелена капачка - 10 мл., бяла туба от 5 л. и сребрист метален флакон с бяла капачка от 1000 мл. То е неотносимо към констатираното нарушение. Преди всичко обект на изследване за имитация на външния вид е сведен само до опаковката на препарата в шишенце от 10 мл. Поради това останалите две разфасовки не са предмет на твърдяно нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Същественото е, че от снимковия материал и представената, като веществено доказателство мостра, безспорно се установява, че Джортани е предлагал препарата и в прозрачно пластмасово шишенце с жълт етикет и сребриста капачка - именно тази опаковка е предмет на изследване по отношение прилики и отлики с идентичната опаковка, наложена от Ф.В.Б значение за имитацията на опаковката и външния вид са останалите разфасовки, предлагани и от Ф.В.В на жалбоподателя относно тези разфасовки не касаят обследвания продукт.

Видно от данните по делото, Джортани е получил на 27.01.2012 г. от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоцид с търговско наименование ECTOMIN 100 EC/ ЕКТОМИН 100 ЕК течен с Група 3, Подгрупа 18. Налице е пълно съвпадение с продукта, разрешен още през 2006 г. за пускане в употреба от Ф.В.Р е в химическото наименование на активното вещество - фноксибензил и от там в концентрацията на работния разтвор. Това показва произвеждани и пускани на пазара от двете фирми почти идентични по вид и предназначение продукти, напълно взаимно заменяеми. Предлагани във ветиринарните аптеки в еднакъв обем, с еднакво наименование, в еднакви шишенца с еднакви етикети и еднакви капачки - гумена и отгоре метална (капсулована), те обективно са в състояние да заблудят потребителя относно техния производител. При това категорично се опровергават от данните по преписката твърденията на Джортани, че предлагането на неговия продукт ставало по схемата - лоялни клиенти във вътрешна дистрибуторска мрежа. Приложената към заявлението мостра е закупена от аптека.

Анализът на доказателствата в тяхната съвкупност напълно потвърждава правния извод на КЗК за имитация от страна на Джортани на продуктите в шишенца от 10 мл., квалифицирано, като нарушение на забраната по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Определената за него имуществена санкция също е законосъобразна с отчитане на поведението на дружеството, като отегчаващо отговорността обстоятелство. От началото до края на административното, а и в съдебното производство, този производител продължава да твърди, че е предлагал продукта само в тъмнокафяви шишенца със зелена метална капачка, напълно игнорирайки вещественото доказателство и снимковия материал. По тези съображения жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

По жалбата, подадена от "Ф. В" ООД: Тя е насочена срещу решението на КЗК само в частта му, в която е установена липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, а това е било основното твърдение на заявителя при образуване на преписката. Обосновани и съответни на съдържането на чл. 35 от закона, са всички изложени доводи на този жалбоподател относно различния предмет на защита в двете новели на разпоредбата. Външният вид на продукта, опаковката, маркировката му и всякакви други белези - определени, като обект на имитация по ал. 1, са относими към промишления дизайн. Като такъв се приема - чл. 3 ЗПД външният вид на продукта, представен от особеностите на формата, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях. За разлика от промишления дизайн, обект на защита по ал. 2 е фирмата, марката или географското означение. Марката е определена в чл. 9 ЗМГО, като знак, способен да отличава стоките на едно лице от тези на други лица. Едни от възможните й изрази са дума, букви, цифри, както и комбинации от тях. Както вече бе посочено, заявителят е регистрирал в Патентното ведомство през 2007 г. словната марка Ектомин. Ответното дружество е заявило за регистрация през 2012 г. макрата Ectomin 100 EK, комбинирана със съответното изображение. В хода на административното производство са налични данни само за подадена опозиция срещу искането за регистрацията й. В съдебното производство вече са представени писмени доказателства - изпълнителен лист от 17.05.2018 г. по т. д. № 4695 на СГС, Търговско отделение - за осъждането на Джортани да преустанови нарушението, което извършва спрямо притежавана от Ф. В търговска марка Ектомин - словна. Нарушението съгласно изпълнителния лист се състои в действия по поставянето й върху етикетите на опаковките на произвеждания инсектициден препарат и предлагането му за продажба. Съдът го задължава още да изтегли от търговската мрежа разпространените количества от произведените продукти със знака Ectomin 100 EС в отделните му разфасовки. Варно е, че разрешаването на спор относно притежаването на марката касае производства по ЗМГО. В конкретния случай той е само една индиция за наличен проблем при използването на марка, който следва да се разгледа и прецени на плоскостта на защитата на конкуренцията. Съставомерно за нея е наличието/липсата на използване от страна на Джортани на марка, идентична или близка до регистрираната такава от Ф. В по начин, който може да увреди интересите на последното. Те ще бъдат увредени, когато в резултат на излолзването е налице вероятност потребителите на биоцидния препарат да бъдат заблудени за неговия производител. В този случай вече нарушението обхваща всички разфасовки, носещи знака ECTOMIN 100 EC, а не само тези от 9 или 10 мл. - обстоятелство, което изобщо не е съобразено от комисията.

По искане на Ф. В, съдът допусна и изслуша съдебно-патентна експертиза относно наличието/липсата на сходство между регистрираната национална марка на това дружество и използвания знак от Джортанти; наличието/липсата на идентичност или сходство между стоките, предмет на нарушение по чл. 35, ал. 2; наличието/липсата на вероятност за объркване на потребителите. Представеното заключение е изключително обосновано от специалист в съответната област. Направен е подробен анализ на пет основни критерия за наличие на вероятност от объркване: 1. Степен на сходство между марките - констатирана е висока степен, поради фонетичната идентичност и визуалната прилика. 2. Степен на сходство между стоките - тук, както КЗК и съда, така и вещото лице е констатирало идентичност на стоките. 3. Степен на отличителност на по-ранната марка (регистрираната от Ф. В) - тя притежава присъща отличителност, поради което е и регистрирана, като словна марка. 4. Един и същ релевантен кръг потребители, като резултат от идентичността между стоките. 5. Съвпадение между възможните начини на търговска реализация. Крайният извод в заключението е за съществуваща вероятност за объркване на потребителите, при която има риск те да повярват, че стоките, означени с марката на Джортани, да произхождат от Ф.В.Б заключение на свой ред дава основание на съда да приеме възможност от увреждане на интересите на това дружество - т. е. наличие на последния елемент от имитацията, забранена в чл. 35, ал. 2 ЗЗК.

Неоснователни са възраженията на Джортани в тази връзка, че неговият знак от самото начало е на латиница, докато марката на Ф. В е регистрирана на кирилица. Представените етикети, използвани от притежателя й установяват, че от самото начало марката Ектомин е изписвана, както на кирилица, така и на латиница. Неоснователно ответното дружество се позовава на прочита й, като Ецтомин от немско и френско говорящите, тъй като производителят е българска фирма, съответният пазар е националният такъв и произнасянето е съгласно правилата за произнасяне на латинските букви. На последно място е без значение и факта, че към словната марка, Ф. В е изписвало още "100 ЕК, на латиница 100 ЕС, който текст не фигурира в регистрираната словна марка. Този текст е вкчюне още в първите етикети и фигурира от началото на производството на препарата. Същественото е, че при сравняването на марката, притежание на Ф. В и използвания знак от Джортани буквосъчетанието ЕК на кирилица или ЕС на латиница е описателно по отношение на продуктите за растителна, защита, каквито са инсектицидите. Абревиатурата ЕК/ЕС означава емулсионен концентрат, в който смисъл няма отличителен характер.

КЗК не е съобразила тези обстоятелства и е установила липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Решението й в тази част е незаконосъобразно. Същото подлежи на отмяна, като се установи нарушението. Същевременно преписката следва да се върне на комисията за налагане на имуществена санкция.

С оглед основателността на жалбата, КЗК следва да заплати направените от Ф. В разноски в съдебното производство в размер на 1200 лева - възнаграждение за вещото лице и за процесуалния представител.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалба на "Ф. В" ООД решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 4, в която не е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) от страна на "Джортани" ЕООД със седалище в град Пещера и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

УСТАНОВЯВА извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на "Джортани" ЕООД, ЕИК 200848416 със седалище и адрес на управление в град Пещера, ул. "В. Р" № 32.

ВРЪЩА преписката в тази й част на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция.

ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от "Джортани" ЕООД против решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 5.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на "Ф. В" ООД, ЕИК 127023580 със седалище и адрес на управление в град Шумен, ул. "О. П" № 40 сумата 1200 /Хиляда и двеста/ лева - разноски в съдебното производство.

СЛЕД влизане на решението в сила, веществените доказателства да се върнат на "Ф. В" ООД и "Джортани" ЕООД така, както са представени.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд, петчленен състав с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.