Производството е по реда на чл208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Ч. бряг против решение № 716 от 28.06.2018 г. по преписка № КЗК-489/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е отменено решение № РД-09-54 от 26.01.2018 г. за откриване на обществена поръчка по Обособена позиция № 2. Прави възражения за необоснованост и неправилно прилагане на закона отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Ответната страна - "Гери 81" ЕООД изразява писмено становище за неоснователността й.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че изискването определеният изпълнител да разполага със самостоятелна кухня в град Койнаре, необосновано дава предимство на участници, които разполагат с такава, без това обстоятелство да оказва пряко влияние върху възможностите за качествено изпълнение на предмета й.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Гери 81" ЕООД против решение на кмета на община Ч. бряг за откриване на възлагателна процедура с две обособени позиции. Макар в жалбата да се сочат и двете бособени позиции, от обстоятелствената й част се установяват доводи за незаконосъобразност само по отношение обособена позиция № 2 за приготвяне и доставка на топъл обяд на територията на град Койнаре и шест села. Възраженията на жалбоподателя са насочени срещу въведеното изискване при сключване на договор, избраният изпълнител да разполага с кухня на територията на град Койнаре. Твърди се, че с такава разполага само един потенциален участник и въвеждането му, като задължение, ограничава участието на онези заинтересовани лица, които имат капацитета да изпълнят предмета на поръчката, но не разполагат с кухня на територията именно на град Койнаре. От правна страна се твърди необосновано ограничаване на участието, нарушаващо основниите принципи на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 2 ЗОП. За илюстрация на възраженията, в жалбата точно са фиксирани в километри разстоянията от град Червен бряг, съответно от град Койнаре до селата, попадащи в обособена позиция № 2. При сопоставката им се прави извод, че много по-бързо ще се достави до тях храна, приготвена в Червен бряг, защото той се намира по-близо.
Възложителят в становището си е възразил, че не се касае за ограничително условие, тъй като то не е включено в конкретната процедура, като изискване за подбора, а като такова към избрания изпълнител. При това не става въпрос за собствена кухня, а може такава да бъде наета или да се използва подизпълнител.
Комисията е събрала възлагателната преписка - решение за откриване на процедурата и утвърдените с него обявление и конкурсна документация. Изложила е приетите за установени факти и е съобразила, че жалбоподателят, макар да обжалва акта за откриване на процедурата относно двете обособени позиции, има доказан интерес само от обжалване на обособена позиция № 2, тъй като има кухня в град Черве бряг, но не и в град Койнаре. Поради това в т. 2 от акта си е оставила жалбата без разглеждане досежно обособена позиция № 1 и е формирала правни изводи само за частта от акта на възложителя, касаещ условията, при които е обявена обособена позиция № 2. Съобразила е, че доставката на храна ще се извършва в относително малък в териториално отношение район, което допуска кухнята да се намира на територията на което и да е от тях или на територията на други населени места в близост, макар те да не попадат в обхвата на поръчката. На тази база е счела въведеното изискване при сключване на договор, избраният изпълнител да има кухня в град Койнаре дава необосновано предимство на операторите, имащи кухня в този град, без това да оказва пряко влияние върху възможността за качествено изпълнение на предмета на поръчката. По тези съображения е отменила обжалваното решение на възложителя в частта му по обособена позиция № 2 и се е произнесла по направените разноски. Така постановеното решение в частта му по т. 1 и т. 3 е правилно.
В касационната жалба се оспорват, като абстрактни и недоказани изводите на комисията за "сравнително малък в териториално отношение район". Възраженята са неоснователни. Видно от данните по преписката, възложителят на 26.01.2018 г. е открил процедура за приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в община Ч. бряг, финансирана с европейски средства и насочена за задоволяване на основни нужди на 641 потребители, разпределени на територията на цялата община.. Използвайки законовото си правомощие, я е разделил на две обособени позиции - град Червен бряг с фиксирани 368 лица, като субекти на изпълнението и град Койнаре с фиксирани 273 лица. В техническата спецификация, като неразделна част от конкурсната документация са посочени населените места и адресатите, като брой лица във всяко едно от тях. Първата обособена позиция обхваща Червен бряг, негов квартал и четири села. Втората обособена позиция обхваща Койнаре и шест села. В техническата спецификация е формирано общо условие към избрания участник - при подписване на договор да разполага с кухня на територията на Червен бряг за ОП № 1, съответно на територията на град Койнаре за ОП № 2 за целия срок на договора. Условието е функционално свързано с въведеното задължително изискване към участниците във всички документи, касаещи процедурата - наличие на годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Така възложителят е поставил задължително условие участникът да е регистриран по реда на чл. 12 ЗХ за помещения (обект тип - кухня - майка, кетъринг) или еквивалент, в които се приготвя храната съгласно ЗХ. В т. 2.1.5.1 от конкурсната документация във връзка с условието са обективирани две забележки: Първата е, че данните се попълват в раздел А в част ІV "Критерии за подбор" на ЕЕДОП. Втората е, че преди сключване на възлагателния договор, определеният изпълнител трябва да представи актуален документ, с който да удостовери липсата на основание за отстраняване, а именно удостоверение за регистрация по реда на чл. 12 ЗХ или еквивалентен. Така формулираното условие за годност (професионална правоспособност) изцяло опровергава всички възражения на възложителя, че искането за притежаване на кухня не се отнасяло към критериите за подбор и в този смисъл не ограничавало участието на икономическите оператори. Анализът на конкурсната документация в нейната цялост, ясно показва, че се касае за квалификационно изискване, което следва да се декларира в ЕЕЕДОП, а след това да се докаже към момента на сключване на договор. Преценявайки го от този аспект, съдът намира за изцяло неоснователни и възраженията за правна възможност да се използва подизпълнител. Анализът на нормата на чл. 65, така както е формулирана в закона, а и формираната вече в достатъчен обем постоянна практика на Върховния административен съд, показва, че при доказване на годността на участника, не е допустимо използване капацитета на трети лица.
Възражението на възложителя, че не е ограничил участниците в типа притежавана кухня, което допускало и мобилна такава, се опровергава от съдържанието на документацията. Наистина в раздел ІІІ.1.1) от обявлението, касаещо годността за упражняване на професионална дейност е фрмулирано обобщено изискване към заинтересованите лица да имат удостоверение за регистрация на обект по чл. 12 ЗХ за извършване на съответната дейност, предмет на поръчката. В същото време обаче в т. 2.1.5.1 от документацията обектът е стеснен и конкретиризан, като помещение (обект тип - кухня - майка, кетеринг).
Условието за притежаване на надлежно регистрирана кухня, като помещение и то конкретно на територията на град Койнере има ограничаващ характер.Законодателят в нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява включването не на каквито и да било ограничителни условия или изисквания, а само на такива, които са необосновани и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Ето защо от съществено значение е изследването на обстоятелството, дали такова ограничение е необосновано и не е съобразено с посочените по-горе фактори. Видно от данните по преписката, двете обособени позиции касаят населени места от община Ч. бряг. Разделянето им на две е чрез групиране на градовете Червен бряг и Койнаре и селата в общината по начин, че да няма драстична разлика в броя лица, които са адресати на услугата, касаеща предоставяне на храна "Топъл обяд". В ОП № 2, те са разпределени в град Койнаре - 53 лица и в селата: Глава - 23 лица; Чомаковци - 23 лица; Девенци - 20 лица; Радомирци - 110 лица ; Рупци - 25 лица и Ракита - 23 лица. Доставката на топъл обяд е функция и на разстоянията, които трябва да се изминават ежедневно от доставчика от регистрираната кухня, където е приготвена храната до съответното населено място. В приложението към жалбата, потенциалният участник е посочил точни данни за отстоянията на шестте села, предмет на процесната обособена позиция съответно до град Червен бряг и до град Койнаре, базирайки се на публично достъпна информация от сайта www.bgmaps.com, която по никакъв начин не е опровергана в хода на производството пред КЗК и ВАС. От тези данни се установява, че всички села с изключение на с. Г. са разположени значително по-близо до град Червен бряг, отколкото до град Койнаре. Едновременно с това е неголямо разстоянието между двата града - 13.7 км. Въз основа на конкретните цифрови данни, може да се каже, че от адресатите на ОП № 2 - 273 лица, само 76 живеят в Койнаре и в по-близкото до него село Глава. Те съставляват 27.8 % от всички субекти на обособената позиция. Това означава, че останалата значителна част от лицата - 72.2% живеят в много по-голяма близост до Червен бряг, сравнено с Койнаре, респективно ежедневните доставки могат да се извършат много по-бързо, когато са приготвени в кухня в Червен бряг. Така извършената аритметична съпоставка категорично доказва необосноваността на ограничението при ОП № 2, местонахождението на кухнята, в която ще се приготвя храната да се фиксира непременно в град Койнаре.
В писмената защита, възложителят за първи път се позовава на правомощието си по чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП да определи в техническата спецификация функционалните особености на конкретната обществена поръчка. Това възражение също е неоснователно, като се имат предвид основните два мотива, изложени от съда: първият, че се касае за квалификационно изискване, което е въведено в критериите за подбор, като доказана професионална годност да се изпълни поръчката и от там е пренесено в техническата спецификация; вторият е необосновано ограничителният характер на подобно условие в конкретната процедура. По така изложените съображения, касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 716 от 28.06.2018 г. по преписка № КЗК-489/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е отменено решение № РД-09-54 от 26.01.2018 г. за откриване на обществена поръчка по Обособена позиция № 2. РЕШЕНИЕТО е окончателно.