Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на първи ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар М. Д. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаВ. А. по адм. дело № 10224/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. В. срещу Решение №1115 от 30.07.2021 г. на Административен съд - Варна по адм. дело №912/2021 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-623 от 22.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020, с което на О. В. е доналожена финансова корекция в размер на 15% от стойността на допустимите разходи по договор от 22.05.2020 г. със Строител СВ ООД, до достигане на определения размер от 25 %, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. В. счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като твърди, че неправилно съдът приема, че със сключеното допълнително споразумение от 30.12.2020 г. е допуснато изменение на договора, което е съществено. Необходимостта от извършване на допълнителните дейности по договора е констатирана от консултанта на обекта към момента на изпълнение на строително – монтажните работи (СМР), като е посочено, че не се касае за нововъзникнали обстоятелства, а нуждата от посочените СМР е в резултат на техническо, конструктивно и функционално решение, възникнало в процеса на строителството.

Сочи, че по време на изпълнение на СМР на Центъра за грижа за лица с различни форми на деменция, след дъжд неколкократно изкопите и площадката са се запълвали със свлечена земна маса, което е наложило извършване на укрепителни дейности и мероприятия като полагане на противоерозионни мрежи, подпорни стени и др., и води до обсъждане на проблема и вземане на решението, описано в допълнителното споразумение.

Счита за неправилна констатацията на съда, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, тъй като единствено дейностите по т. 1 от таблицата в допълнителното споразумение са финансирани от безвъзмездната финансова помощ, а останалите са финансирани от бюджета на общината.

Изразява несъгласие с извода на съда, че в случая е приложим пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като в случая финансовите последици от нарушението са ясни и установими. Моли съда да отмени обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното:

На 17.01.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 и О. В. е сключен Договор №РД-02-37-11 за изпълнение на проект Изграждане на „Център за грижа на лица с различни форми на деменция“ и ремонт на сграда за „Дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства“ на територията на община Варна. В чл. 2.2 на договора е посочено, че проектът е на стойност 1 365 210,56 лева, от които 257 794,40 лева собствен принос на бенефициера.

На 25.09.2019 г., с Решение №3953, кметът на О. В. открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Център за грижа на лица с различни форми на деменция““.

На 22.05.2020 г. между О. В. и Строител СВ ООД е сключен договор с предмет: „Изпълнение на СМР за обект: „Център за грижа на лица с различни форми на деменция““, на обща стойност 609 870,00 лв. без ДДС, от които 531 070,00 лева СМР – допустими за финансиране разходи по БФП по ОПРР.

В таблицата към чл. 2, ал. 1 от договора е предвидено, че стойността за дейността СМР – допустими за финансиране разходи по БФП по ОПРР (т. 1 от таблицата) е 531 070,00 лева, като СМР по т. 2 и т. 3 от таблицата се финансират от бюджета на О. В. или други източници.

На 30.12.2020 г. е сключено Допълнително споразумение №1 към договора от 22.05.2020 г., с което е изменен чл. 2, ал. 1 от договора, като в таблицата към него е добавена нова т. 4, в която е предвидено, че стойността на дейностите за СМР (непредвидени работи по част Конструкции, АС и Геодезия) – финансиране от бюджета на О. В. или други източници е 127 452,39 лева. Стойностите по т. 1 до 3 от таблицата остават непроменени.

На 23.02.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 уведомява О. В. за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор със Строител СВ ООД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 05.03.2021 г. О. В. представя възражение.

На 22.04.2021 г. с Решение №РД-02-36-623 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, на О. В. е доналожена финансова корекция в размер на 15% от стойността на допустимите разходи по договор от 22.05.2020 г. със Строител СВ ООД, до достигане на определения размер от 25 %, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Не се спори между страните, че с Решение №РД-02-36-1708 от 08.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020, на О. В. е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 22.05.2020 г. със Строител СВ ООД.

Представена е Заповед №РД-02-36-357 от 14.04.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приема, че бенефициерът е осъществил нарушенията на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, които правилно са квалифицирани по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът намира, че конкретната обществена поръчка се финансира със средства от европейските програми и правилно е определен размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елементи от фактическия състав на нередността – нарушение на приложимото право.

В случая се твърди нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Нарушаването на националното законодателство обаче не е достатъчно основание за определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка от ръководителя на управляващия орган, тъй като компетентността на последния да определи такава е в рамките на контрола, който той осъществява върху разходването на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по чл. 1, ал. 2 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и от възможността за евентуално нанасяне на вреда чрез това нарушение на бюджета на ЕС. Средства, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. както и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. В съответствие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Анализът на посочените разпоредби обосновава извод, че правомощията на ръководителя на УО по програмите, финансирани със средства от ЕСИФ, се простират в рамките на процедурата по предоставяне, разходване и отчитане на разходването на средствата от ЕСИФ по тези програми. Размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проекта, може да бъде намален от ръководителя на УО по програмата, но само и единствено с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В чл. 2.2 от Договор №РД-02-37-11 от 17.01.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 и О. В. е предвидено, че проектът Изграждане на „Център за грижа на лица с различни форми на деменция“ и ремонт на сграда за „Дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните семейства“ на територията на община Варна е на стойност 1 365 210,56 лева, от които 257 794,40 лева собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 7 от договора, разходите, описани като собствен принос на бенефициера, в случай, че е налице такъв, не могат да бъдат предмет на вземане към управляващия орган. Те служат само за целите на отчитането на напредъка по проекта и неговото изпълнение.

С Допълнително споразумение №1 от 30.12.2020 г. към договора от 22.05.2020 г. е изменен чл. 2, ал. 1 от договора, като в таблицата към него е добавена нова т. 4, в която е предвидено, че стойността на дейностите за СМР (непредвидени работи по част Конструкции, АС и Геодезия), в размер на 127 452,39 лева, ще се финансират от бюджета на О. В. или други източници. Стойностите по т. 1 до 3 от таблицата остават непроменени.

Следователно с процесния договор за обществена поръчка бенефициерът е възложил изпълнението на дейности (строително-монтажни работи), предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ (тези по точка 1 от таблицата), но и на дейности (строително-монтажни работи), които не са предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ (тези по точки 2, 3 и 4). Нормативна забрана за това няма. Напротив, бенефициерът, в качеството си на възложител, не би следвало да разделя обществената поръчка – на обособени позиции или на отделни обществени поръчки, само с оглед на източника на публичния финансов ресурс – този по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. приход по смисъла на чл. 45, ал. 1, т. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), и този по смисъла на чл. 45, ал. 1, т. 1 ЗПФ. Няма и нормативна забрана даден проект на общината да бъде частично финансиран от средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и в тази си част да представлява одобрен проект, а в друга част да бъде финансиран самостоятелно от общината. Това зависи най-малкото от обхвата на оперативната програма и на конкретната процедура, с оглед на допустимите за нея разходи, както и от преценката на самата община дали иска да получи безвъзмездна помощ за целия свой проект или за част от него.

Неправилен е изводът на административния орган, че средствата по точка 4 от таблицата към чл. 2, ал. 1 от договора за обществена поръчка са предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ в качеството им на собствен принос на бенефициера по проекта. Напротив, те са предвидени като разход за сметка на бюджета на общината, но не в качеството им на „собствен принос“ по одобрения проект, за който е получена безвъзмездната финансова помощ. Вярно е, че съгласно чл. 8 от договора за предоставяне на БФП, всеки непредвиден в проектното предложение разход или различен от предвидения, който възникне при изпълнение на проекта, и който не е включен в бюджета на проекта посредством допълнително споразумение, се счита за недопустим и не подлежи на верификация. Но в конкретната хипотеза, първо, няма допълнително споразумение между Управляващия орган и бенефициера по смисъла на чл. 8, второ, процесните разходи не са за дейности, които са включени в одобрения проект, и трето, допълнителното споразумение по договора за обществена поръчка не включва дейностите по това споразумение като дейности по одобрения за безвъзмездно финансиране проект, а съвсем различни дейности. С оглед на това тези дейности не са обект на одобрения за финансиране със средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ проект, а и изрично е посочено в допълнителното споразумение към договора за обществена поръчка, че дейностите са платими от бюджета на общината.

Дори да се приеме, че в случая липсват непредвидени обстоятелства, това би могло евентуално да обоснове единствено извод за нарушение на националното законодателство, свързано с обществените поръчки, но не може да обоснове по какъвто и да било начин извод за евентуалната вреда за бюджета на ЕС, която се явява елемент от фактическия състав на нередността, защото дейностите, по отношение на които би било установено нарушението, не са платими от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В рамките на своите правомощия ръководителят на УО по програмата осъществява контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ. В случая е извършен разход от бюджета на общината за дейност, която не е включена в проекта по програмата и която е финансирана единствено от общината. Издаването на един акт, без издалият го орган да има компетентност да го издаде, прави акта нищожен – лишен от елемент на установения в нормативен акт фактически състав на едно валидно властническо волеизявление, на което държавата придава задължителна изпълнителна сила, а именно - липсата на надлежно оправомощен субект на власт.

Първоинстанционният съд като не е установил този порок на оспореното решение, е постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови друго, с което да обяви нищожността на Решение №РД-02-36-623 от 22.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №1115 от 30.07.2021 г. на Административен съд - Варна по адм. дело №912/2021 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОБЯВЯВА ЗЗД НИЩОЖНО Решение №РД-02-36-623 от 22.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020.

Решението е окончателно.

На основание чл. 172а, ал. 3 АПК отбелязвам, че съдия С. Я. не може да подпише решението поради освобождаването й от заеманата длъжност „съдия“ във Върховния административен съд с решение на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 32 от Протокол № 39 от 09.11.2021 г., считано от датата на встъпване в длъжност „съдия“ в Конституционния съд на Р. Б. – 15.11.2021 г.

Съдия:

Калина Арнаудова

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова