Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по жалба на кмета на община С.,срещу решение № 1523 от 13.11.2013г.,постановено по преписка №КЗК-1211/2013г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/,с което, по жалба на “ИВ ТРЕЙД“ ООД, гр. Б.,е установена незаконосъобразност на негово Решение № ОП-046-00568/13.09.2013г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Д"ООД не изпраща процесуалнен представител, в писмено становище оспорва жалбата.
Ответната страна- "Фиоре" ЕООД, в съдебно заседание чрез пълномощника си адв .Маджарова, заявява становище за основателност на жалбата и моли обжалваното решение да бъде отменено.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата.В частта на установена незаконосъобразност счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, а в частта на наложената санкция-не. Намира, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение, като не е мотивирала съображения за приемане на писмената обосновка на „Фиоре” ЕООД, т. е. защо счита, че са налице хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 - наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, което е довело до незаконосъобразност на Решение № ОП-046-00568/13.09.2013 г. на кмета на Община - Созопол за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка.От друга страна намира, че в случая КЗК незаконосъобразно е наложила на Община – Созопол имуществена санкция в размер на 10 % от стойността на сключения договор, тъй като освен наличието на сключен договор, по който е допуснато предварително изпълнение и е установено нарушение на закона при постановяване на решението на възложителя, е необходимо и на жалбоподателя да е засегната възможността да участва в процедурата или да бъде определен за изпълнител. Последната предпоставка на закона счита, че не е налице, т. е. че съставът на нормата за реализиране на имуществена санкция не е изпълнен, поради което такава не може да се наложи.По тези съображения предлага обжалваното решение на КЗК в отменителната му част да бъде оставено в сила, а в частта за налагане на имуществена санкция - да бъде отменено.
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП.
Образувано е по жалба на “ИВ ТРЕЙД“ ООД,срещу Решение № ОП-046-00568/13.09.2013г. на кмета на община С. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-29 от 29.05.2013г. на възложителя.Възраженията са били основно групирани в две направления:първо-че като посочил 0% процента отстъпка в ценовото си предложение, участникът „Фиоре" ЕООД е нарушил чл. 54, ал. 1 от ЗОП,поради което възложителят е следвало да го отстрани от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т .3 от ЗОП, и второ - че след като поискала подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената от[Фирма 2] цена, представило с 20.41% по-благоприятно спрямо другите предложения, помощната комисия не е изложила никакви аргументи и мотиви за нейното приемане, което води до невъзможност да се прецени дали тя е действала законосъобразно.С оглед практиката на КЗК и ВАС,трайно преценяваща това нарушение за съществено, жалбоподателят „ИВ ТРЕЙД“ ООД поискал отмяна на крайния акт на възложителя и връщане на процедурата на етап класиране на участниците в съответствие с утвърдената документация и изискванията на закона.
От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-29 от 29.05.2013г. на възложителя.С последното са одобрени обявлението и документацията за участие, като съобразно р-л ІV.2.1 от обявлението оповестеният критерии за оценка на офертите е най-ниска цена.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в четири протокола, в третия от които по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че при осреднена стойност на ценовото предложение, участник №3, а именно „Фиоре” ЕООД е направил ценово предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто, конкретно– 20, 41 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което комисията приложила нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП,като изискала от него подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Установила още, че такава е представена, но съображенията в нея не са обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й, проведено на 09.09.2013г., като в него не са изложени мотиви за приемане на писмената обосновка, а е посочено само че участникът „подробно е посочил и обосновал направеното от него ценово предложение, и след като отново провери и анализира ценовото предложение и изложените от участника аргументи в представената писмена обосновка относно изпълнение предмета на поръчката, комисията счита, че са налице обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на настоящата поръчка”.
На следващото заседание комисията на възложителя извършила окончателното класиране, като на първо място класирала „Фиоре” ЕООД,а жалбоподателя–на второ. Решението на конкурсната комисия е възприето от възложителя и въз основа на него е постановен крайния акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП.
Първото възражение на оспорващия-за допуснато нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, КЗК преценила за неоснователно и то е извън предмета на настоящия спор.
По относимото за настоящото дело и всъщност основно възражение на жалбоподателя КЗК приела наличие на хипотезата на чл. 70, ал 1 от ЗОП,откъдето извела извод, че законосъобразно оценителната комисия е изискала писмена обосновка от „Фиоре” ЕООД за начина на формиране на ценовото предложение. В тази връзка КЗК преценила като основателен довода, че помощният орган не е посочил кои обстоятелства, изложени в посочената по-горе писмена обосновка, приема за обективни, респ. в коя от петте хипотези попадат те. Обосновала извод, че липсата на каквото и да било обсъждане от страна на комисията и излагане на резултатите от него съставлява съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от закона, водещо до незаконосъобразност на крайния акт-този за класиране на участниците и определяне на изпълнител.
По тези съображения преценила жалбата за основателна, но не отменила решението на възложителя, предвид наличие на предпоставките по чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 4 от ЗОП /в решението-грешно посочен чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 4 от ЗОП/.Този извод извела от факта, че преди постановяване на решението на КЗК възложителят сключил договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител по нея, въз основа на допуснато с определение № 1397 /16.10.2013г. на КЗК предварително изпълнение на решението, а е установено нарушение на закона, засегнало възможността на жалбоподателя в производството пред КЗК да бъде определен за изпълнител в процедурата. С оглед на това, както бе посочено по-горе, КЗК не е отменила решението за определяне на изпълнител, а е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП,като е установила незаконосъобразност на решението на възложителя и му е наложила санкция в размер на 20 000 лв., представляваща 10 на сто от стойността на сключения договор № 8-476/30.10.2013 г. за възлагане на обществената поръчка, съобразно посочена в него стойност, възлизаща на 200 000 лева.
Обжалваното решение е правилно.При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения.
Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, за приемане на изисканата за представяне писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предложената за изпълнение на обществената поръчка цена
Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. ВАС неведнъж е посочвал, че при наличието на материлно-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Правилно е посочено в настоящата жалба, че последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която обаче, в разрез с твърденията на касатора, законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в касационната жалба и с оглед цитирания по-горе протокол № 3 на комисията, тези изисквания на закона не са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от «Фиоре»ООД писмена обосновка.Основното твърдение, че законосъобразно и мотивирано комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник, не намира опора в доказателствата по делото.От друга страна, с оглед изискването на закона за мотивираност на крайния акт на възложителя и обстоятелството, че последният се е позовал на протоколите на помощната си комисия при издаването му, неоснователно е твърдението, че последната не е имала задължение за мотивиране на решението си за приемане на представената от «Фиоре»ООД писмена обосновка
По следващото възражение, а именно, че КЗК е проявила формализъм и преценила несъществено нарушение на помощната комисия за съществено, т.е. рефлектиращо върху законосъобразността на крайното решение на възложителя, изрично следва да се посочи, че решението на органа по пререзглеждане е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от жалбоподателя, в протокол №3 от 09.09.2013г/ л. 20 от папка 1 от приложенията/ конкурсната комисия не е изложила мотиви за приемане на процесната обосновка на дружеството, класирано на първо място.КЗК правилно е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно.
Във връзка със следващия релевиран довод, че КЗК не е изложила обосновани съображения по спора следва да се посочи, че е налице изложен, а по същество и правилен извод, че комисията на възложителя не е изпълнила своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия не е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства.Впрочем прякото и единствено възпроизвеждане на нормите на закона, без излагане на конкретни и ясни мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 т. 3 и 4 от ЗОП,както е процедирала помощната комисия, не изпълнява императивните изисквания на закона, поради което правилно е преценено за съществено, а не формално нарушение на административно - производствените правила, т. е. и за основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител.
Тук е мястото да се посочи, че развитите на л. 9, абзац 3 от обжалваното решение на КЗК съображения, че „след връщане на процедурата от етапа на разглеждане писмената обосновка на жалбоподателя, комисията на възложителя следва да изложи ясни и подробни мотиви, които да съответстват на посочените от участника факти и обстоятелства в представената от него писмена обосновка”,не кореспондират с доказателствата по делото и не намират опора в закона.Тъй като обаче те не обосновават диспозитива на решението, съдът ги преценява като несъществено нарушение, т.е. необуславящо извод за наличие на касационно основание за отмяна.
И в санкционната част на решението Комисията за защита на конкуренцията, с оглед установеното нарушение на възложителя, правилно е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба КЗК установява незаконосъобразност на решението и налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. В случая е налице втората алтернатива на посочения текст на ЗОП, тъй като от една страна е било допуснато предварително изпълнение и е сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител с процесното решение на възложителя, а от друга-при постановяване на решението на КЗК е установено нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата пред КЗК -„ИВ ТРЕЙД“ ООД да бъде определено за изпълнител в процедурата. Горният извод се налага от обстоятелството, че нарушението по чл. 70, ал. 2 от ЗОП има за последица незаконосъобразност на решение № ОП-046-00568/13.09.2013г. на кмета на община С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, а в хипотеза на приложимост на нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП,при положение, че в случая лицето, подало жалбата, е класирано на второ място, резултатът от процедурата би бил друг.По тези съображения е правилен изводът на КЗК,макар и бланкетно изложен, че незаконосъобразността на извършените от комисията действия явно засяга възможността на оспорващото дружество да бъде определено за изпълнител.
КЗК е спазила чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и в частта на конкретния размер на наложената санкция, определен въз основа на посочената в сключения договор по процесната обществена поръчка стойност.
Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 4 и 9 от ЗОП,от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Претенцията за присъждане на разноски за защита пред ВАС,своевременно заявена от процесуалния представител на КЗК,с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателна за сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1523 от 13.11.2013г., постановено по преписка № КЗК-1211/2013г. на Комисия за защита на конкуренцията .
О. Б. У. искането на кмета на община С., за присъждане на разноски по делото.
ОСЪЖДА община С., чрез кмета, да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
Д.А.