Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от изпълнителните директори М. З. и П. Г. срещу решение №356 от 23.06.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, в частта, с която дружеството - жалбоподател е определено за предприятие със значително въздействие върху съответния пазар на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на собствената обществена телефонна мрежа - т. IV и произтичащи от това задължения, определени в т.V и съответни подточки 1.4., 2.4, 2.5, 3.2, 6.3 и 7.1. от решението.
С решение №356 от 23.06.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е определен пазарът на едро на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи, като неподлежащ на ex ante регулиране, определени са пазарите на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи като съответни пазари, подлежащи на ex ante регулиране, приета е липса на съответните пазари на ефективна конкуренция, поради наличие на предприятия със значително въздействие върху пазара (определени конкретно, между които е и настоящият жалбоподател) и са наложени, продължени и изменени специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи.
Жалбоподателят [фирма], чрез процесуален представител, счита решението в обжалваните части за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Счита, че изготвеният от КРС пазарен анализ за определяне, анализ и оценка на пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи не съответства на принципите на Правото на ЕС и препоръките на Европейската комисия (ЕК) относно анализа и оценката на значително въздействие върху съответните пазари. Сочи, че дружеството предоставя електронната съобщителна услуга в собствената обществена мрежа от 01.09.2012 г. по отношение на фиксирана телефонна услуга и от 18.05.2016 г. по отношение на мобилна телефонна услуга. Развива съображения, че пазарът на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуалната обществена телефонна мрежа на дружеството, така както е определен в точка III.1.4. от обжалваното решение е нововъзникнал пазар по смисъла на съображение (23) от Препоръка на Комисията от 9 октомври 2014 г. във връзка с Директива 2002/21/ЕО. Цитира практика на СЕС относно основните критерии за определяне на наличието на значителна пазарна сила на отделен продукт на предприятие.
Жалбоподателят сочи, че пазарът на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение е пряко зависим от пазара на дребно, тъй като предоставянето на услуга до крайни клиенти в една мрежа е зависимо от възможността им за достъп и контакт с клиенти на друга мрежа, която възможност се реализира въз основа на споразумения между предприятията за взаимно свързване и терминиране на разговори. Това води до необходимостта всяко предприятие да участва на пазара на едро за терминиране на повиквания, чрез сключване на сделки близо до себестойността на терминираните повиквания, което изключва възможността за действие независимо от конкурентите на пазара.
Жалбоподателят навежда доводи, че при определяне на предприятията със значително въздействие върху пазара следва да се вземат предвид наличието на асиметрични цени в договорите за взаимно свързване между операторите. Счита, че не са налице условията за определянето на [фирма] като предприятие със значително въздействие върху съответния пазар на едро за терминиране на повиквания в определено местоположение на собствената му обществена телефонна мрежа. Иска отмяна на решението в обжалваните му части.
Ответникът – Комисия за регулиране на съобщенията - счита жалбата за неоснователна. Пазарът на едро на терминиране на повиквания представлява традиционен, а не нововъзникнал пазар и съществува от момента на първото взаимно свързване на фиксирани мрежи на две предприятия, предоставящи телефонни услуги. При определяне на пазара на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуална обществена телефонна мрежа на [фирма], като подлежащ на ex ante регулиране пазар, КРС е отчела съображение 23 от Препоръката. Отчетен е фактът, че не е налице хипотезата на чл. 157, т. 3 от ЗЕС, във връзка с т. 32 от Насоките за извършване на пазарни анализи и оценка на значително въздействие върху пазара на ЕК.
Неоснователни счита твърденията за несъответствие на решение №356 с Насоките за извършване на пазарни анализи и оценка на значително въздействие върху пазара на ЕК и с практиката на Съда на ЕС относно критериите за определяне на значителна пазарна сила. Сочи, че терминиране на повиквания в собствена фиксирана мрежа, на ниво инфраструктура, представлява естествен монопол, защото именно собственикът на мрежата може да терминира гласово повикване предназначено за негов потребител. Началната дата за предоставяне на услугата терминиране на повиквания и процентът на пазарен дял на база генерираните от терминиране приходи, не определят пазара на терминиране на повиквания в собствена фиксирана мрежа на дружеството като нововъзникнал. Цената за терминиране на терминиращия оператор би могла да се увеличи нерентабилно, ако разговорите към фиксирана мрежа могат да бъдат заместени с други средства за комуникация на дребно, т. е. ако викащата страна, за да избегне таксата терминиране на едро, вместо повикване към фиксиран номер, избира алтернатива, например повикване към мобилния номер, принадлежащ на същото лице или използване на ОТТ доставчик.
Ответникът сочи, че КЗК и ЕК не са упражнили правото си на вето на проекта в частта определяне на предприятие със значително въздействие на пазара, т. е. не са възразили срещу определянето на [фирма] за предприятие със значително въздействие. Моли съда да остави в сила решението в обжалваните части. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Върховният административен съд, VII отделение след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт. Жалбоподателят [фирма] е юридическо лице, осъществяващо дейност като предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и услуги по смисъла на §1, т. 50 от ЗЕС.
С решение №356 от 06.08.2015 г. КРС приема проект на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на едро на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи като съответни пазари, подлежащи на ех ante регулиране и е открита процедура за обществено обсъждане на проекта на решението.
Във връзка с постъпили становища на [фирма], [фирма], [фирма] и Сдружение за електронни комуникации в хода на процедурата по обществено обсъждане и на основание чл. 36 от ЗЕС, КРС с решение №41 от 28.01.2016 г. открива процедура за второ обществено обсъждане, приключена с решение №249 от 20.04.2016 г. на КРС.
Проведена е процедура на нотификация на проекта на решение до Европейската комисия съгласно чл. 7 и чл. 7а от Директива 2002/21/ЕО и чл. 42, чл. 42а и чл. 42б от ЗЕС.
На 23.06.2016 г., КРС, с частично оспореното решение, на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 40, ал. 1, т. 1, б. „г”, чл. 150, ал. 1, във връзка с чл. 166, ал. 1 и ал. 2, чл. 167, ал. 1 - 3, чл. 168, чл. 169, чл. 170, чл. 171, чл. 173, чл. 174, ал. 1, т. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 9 и ал. 2, чл. 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 и ал. 3 от ЗЕС (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ) (ЗЕС), на основание чл. 175а във връзка с чл. 280 от ЗЕС, във връзка с Методика за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара и въз основа на извършения от Комисията анализ съгласно Приложение към настоящото решение, определя 21 самостоятелно обособени продуктови пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи като съответни пазари, подлежащи на ех ante регулиране, един от които е пазарът на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуалната обществена телефонна мрежа на [фирма]. С посоченото решение БТК е определена като предприятие със значително въздействие върху пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи. Останалите 20 предприятия са определени като предприятия със значително въздействие върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, като на всички предприятия са наложени съответните специфични задължения, необходими с цел да се преодолее възможността от увреждане на конкуренцията, предвид установените на съответния пазар конкурентни проблеми.
КРС е допуснала предварително изпълнение на решението. На 22.09.2016 г. е влязло в сила определение №9487 от 10.08.2016 г. по адм. д. № 8891/2016 г. по описа на ВАС с което допуснатото предварително изпълнение на решение №356 от 23.06.2016 г. на КРС е оставено в сила.
Решение №356 от 23.06.2016 г. е индивидуален административен акт, създава специфични задължения за жалбоподателя и с оглед на това съответства на дефиницията на чл. 21, ал. 1 от АПК.
Съдът, при така установената фактическа обстановка, като съобрази относимата нормативна уредба и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, счита жалбата на Б. за неоснователна.
Съгласно чл. 30, т. 4 от ЗЕС, КРС налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията, определени като предприятия със значително въздействие върху пазара, за постигане на целите на закона.
Решение №356 е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие на изискуемите от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Решението съдържа фактически и правни основания.
По отношение спазването на административнопроизводствените правила, от доказателствата по делото е видно, че проектът на решение № 356 е бил предмет на обществено обсъждане по смисъла на чл. 37, ал. 1 от ЗЕС, съгласуван е и с Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), съответно в двете процедури по обществено обсъждане с решение №729 от 08.09.2015 г. и решение №145 от 25.06.2016 на КЗК.
В изпълнение на чл. 42, ал. 1 от ЗЕС, КРС е провела и процедура на уведомяване на ЕК, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторите на държавите членки на Съюза.
Определянето, анализът и оценката на пазарите на електронни съобщителни мрежи и/или услуги, които държавите-членки на Европейския съюз (ЕС) извършват, се регулира чрез директиви в областта на електронните съобщения, наречени „Европейска регулаторна рамка за електронни съобщителни мрежи и услуги” (Европейска регулаторна рамка). С разпоредбите на общностното право се дава приоритет на ролята на ex ante регулирането на сектора с цел осигуряване на условия за развитие на конкуренцията и на прилагане на принципите на конкурентното право при определяне, анализ и оценка на пазарите на електронни съобщителни мрежи и/или услуги. Европейската регулаторна рамка въвежда механизъм за постоянен периодичен преглед на пазарите, на които са наложени регулаторни задължения. Съгласно чл. 16(6) от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), националният регулаторен орган, в случая КРС, извършва анализ на съответния пазар и изпраща нотификация относно съответния проект за мярка в рамките на три години от приемането на предходна мярка за същия пазар, съответно в рамките на две години от приемането на преработена препоръка за съответните пазари за пазари, които по-рано не са били предмет на нотификация пред ЕК.
Решение №356 представлява трети кръг анализ на пазарите на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи.
При втория кръг анализ на пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи КРС с решение № 1361/31.05.2012 г. е определила 20 самостоятелно обособени продуктови пазара, всеки от тях с географски обхват територията на Р. Б.
Пазарът на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи е един от пазарите на едро включен в списъка към Препоръка на ЕК 2014/710/ЕС, приета на основание чл. 15(1) от Директива 2002/21/ЕО.
Съгласно глава девета от ЗЕС, КРС периодично определя съответните пазари на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, подлежащи на ex ante регулиране, анализира и оценява нивото на конкуренция на съответните пазари и при установяване липсата на ефективна конкуренция определя предприятия със значително въздействие върху съответния пазар, както и налага, продължава, изменя и/или отменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху пазара.
Съгласно чл. 157а, т. 1 от ЗЕС, КРС в срок до три години от определяне на специфичните задължения на предприятието или предприятията със значително въздействие върху съответния пазар определя, анализира и оценява съответните пазари и налага, продължава, изменя или отменя специфичните задължения на предприятията със значително въздействие върху тях.
Анализът на пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи има за цел да оцени наличието на предпоставки, възпрепятстващи функционирането на пазара и ефективната конкуренция, които могат да позволят на едно или повече предприятия, участници на съответния пазар, самостоятелно или съвместно, да имат господстващо поведение до степен на съществена независимост от конкуренти, потребители и крайни потребители. При анализа на пазара на едро на повиквания, терминирани в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, следва да се отчете фактът, че предприятията, предоставящи услугата терминиране на повиквания, притежават качеството на естествени (фактически) монополисти на съответния пазар, включващ единствено собствената им мрежа. Критерии като общ размер на предприятието, наличие на икономии от мащаба, обхвата, вертикална интеграция, както и наличие на лесен или привилегирован достъп до капиталовите пазари и/или финансови ресурси по никакъв начин не биха променили изводите, направени по отношение на определянето на предприятия със значително въздействие върху пазара, поради факта, че дейност на всеки от разглежданите пазари осъществява само по едно предприятие и са налице естествено непреодолими бариери за навлизане на всеки от пазарите.