Производството е по реда на чл. 208 - 228 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОДОП" - [населено място] и от [фирма] против Решение №1651 от 14.08.2015 г., постановено по адм. д. № 595/2015 г. по описа на Административен съд – Пловдив.

Дирекция "ОДОП" - [населено място] при ЦУ на НАП обжалва първоинстанционното решение в частта, отменяща Ревизионен акт с №261300407 от 21.05.2013г., издаден от В. В. П.- главен инспектор по приходите в ТД- [населено място], ИРМ- [населено място], на НАП, потвърден с Решение №820 от 09.08.2013г. на директора на Д”ОДОП”- [населено място], при ЦУ на НАП, в частта му, с която на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите и кредитните известия, издадени от [фирма], в общ размер от 79 070, 42 лв. и законни лихви върху тази сума, определени по простото тройно правило, в общ размер от 11 227, 11 лв. и в частта му, с която на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от [фирма] в общ размер от 46 953, 29 лв. и законни лихви върху тази сума, определени по простото тройно правило, в общ размер от 6 666, 84 лв.

[фирма] обжалва решението в частта, отхвърляща жалбата му срещу горепосочения РА.

Касаторите релевират основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. По съображения, изложени в касационните жалби, се претендира отмяна на съдебното решение в неблагоприятните за касаторите части. Двете страни молят за присъждане на разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, обсъждайки допустимостта на касационните жалби, правилността на решението, на посочените основания и след служебна проверка по чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите за процесуално допустими, а по същество съобрази следното:

С Решение №2585 от 10.03.2015г. по адм. д. 5594/2014 по описа на ВАС е отменено Решение № 593 от 05.03.2014г.. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав при съобразяване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд e постановил решение, с което е отменил Ревизионен акт с №261300407 от 21.05.2013г., издаден от В. В. П.- главен инспектор по приходите в ТД- [населено място], ИРМ- [населено място], на НАП, потвърден с Решение №820 от 09.08.2013г. на директора на Д”ОДОП”- [населено място], при ЦУ на НАП, в частта му, с която на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите и кредитните известия, издадени от [фирма], в общ размер от 79 070, 42 лв. и законни лихви върху тази сума, определени по простото тройно правило, в общ размер от 11 227, 11 лв. и в частта му, с която на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от [фирма] в общ размер от 46 953, 29 лв. и законни лихви върху тази сума, определени по простото тройно правило, в общ размер от 6 666, 84 лв.

За да обоснове формирания краен правен извод за частична неоснователност на релевираната жалба, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснати нарушения на административно производствените правила. Приел е, че са представени достатъчно доказателства за реалността на доставките по фактури издадени от [фирма] и [фирма]. За останалите двама доставчици е посочил, че приемо-предавателните протоколи във връзка с доставките от [фирма], удостоверяващи прехвърлянето на собствеността върху стоките, не са подписани за „предал“, че не може да се проследи последваща реализация на закупените от последния стоки, както и че не е установено, че документираните от [фирма] доставки са действително изпълнени от него.

По касационната жалба на Дирекция "ОДОП" - [населено място]: Жалбата е неоснователна.

По отношение на доставчика [фирма] правилно е посочл първоинстанционният съд, че според чл. 24, ал. 2 от ЗЗД, собствеността върху родово определени вещи се прехвърля щом вещите бъдат определени по съгласие между страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. Но наред с това, в разпоредбата на чл. 329, ал. 1 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) (ТЗ) е регламентирана транзитна продажба, при която страните договарят, че продавачът ще престира не на купувача, а на посочено от него трето лице. Такава изрична уговорка в представените по делото фактури, издадените към жалбоподателя от прекия му доставчик и издадените към прекия доставчик от предходните доставчици, не се съдържа, но хипотезата на транзитна доставка е налице и в случаите, когато между купувача и третото лице също има сключен договор за продажба, по който купувачът е продавач, а третото лице е купувач. Престирането от продавача по първия договор направо на третото лице представлява транзитно изпълнение, което води до изпълнение на задълженията и по двата договора. Преценката на приетите по делото доказателства, заключенията по ССЕ, описаният механизъм на доставките в обясненията на пълномощника на [фирма] и описаният от свидетелите механизъм на транспортиране на стоките по процесните фактури от Гърция до жалбоподателя предпоставят извод, че по процесните фактури и кредитни известия са извършени доставки, а стоките по фактурите са предадени на жалбоподателя от клиентите на прекия му доставчик, респективно от предходните доставчици. Следователно, налице е хипотезата на транзитна продажба по чл. 329, ал. 1 от ТЗ. Правилно е посочил АСП, че допълнителна индиция за реалността на доставките е че между жалбоподателя и [фирма] са извършени реални разплащания по доставките, които са на значителни по размер суми (данъчна основа и ДДС). Фактурираните от [фирма] доставки са с предмет “търговска продажба”, за чиято действителност няма изискване за съставянето на писмен договор, а произходът на стоката не е елемент от правото на приспадане на данъчен кредит. Представените по делото документи от страна на жалбоподателя относно последващата реализация на стоките, закупени от прекия му доставчик, подробно обсъдени в заключението на вещото лице (л. 1148-1196, дело №2747/2013г.), предпостяват извод за реално изпълнение на последващи доставки, чийто предмет са стоките по спорните фактури. Последно посоченото е индиция и за реалността на преките доставки към жалбоподателя.

Във връзка с гореизложеното правилно е приел първоинстанционният съд, че процесните фактури, издадени [фирма] имат за предмет реално изпълнени доставки на стоки и услуги по смисъла на ЗДДС и за дружеството е налице правото на приспадане на данъчен кредит по тези фактури, противно на приетото за установено с тази част от РА.

Относно доставчика [фирма] е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 46 953, 29 лв. по 44 броя фактури, издадени в периода 30.12.2010г. – 31.08.2011г. с данъчна основа (ДО) в общ размер от 234 766, 50 лв. и предмет на доставките - тухли, арматурно желязо, цимент, стоманени профили и транспортни услуги. Правилно е приел първоинстанционният съд, че родовоопределени вещи се считат за предадени и съответно за получени при наличие на индивидуализирането им в приемо-предавателен протокол, каквито в случая са представени за всяка от доставките на стоки. От своя страна, липсващи реквизити на документи за транспортиране на стоки или изобщо липсващи документи за транспорт, осъществен от прекия доставчик, от негов предходен доставчик или от трето лице - превозвач, не предпоставят извод за нереалност на предаване на стоките по преките доставки. Няма законово изискване при транспорт за сметка на доставчика получателят да разполага с информация (документи) за целта. Mеханизмът на доставките, макар и косвено описан от обясненията на изслушаните по делото свидетели, позволява формирането на извод за наличието на осъществени транзитни продажби по чл. 329, ал. 1 от ТЗ за част от спорните доставки, по които транспортирането на стоките е започнало от Гърция и е приключило в база на жалбоподателя.

Освен това между ревизираното дружество и прекия му доставчик са извършени реални разплащания по процесните фактури, което обстоятелство би било нелогично, ако стоките и услугите не бяха получени от жалбоподателя.

Няма констатации в РА, че доставките са част от измама с ДДС, поради което спрямо тях важи застъпеното в посочената по-горе практика на СЕС.

Допълнителна индиция за реалността на доставките е, че експертът посочва в приложение 2 (листи 1174-1186, дело №2747/2013г.) към допълнителното си заключение последващата реализация на стоките, придобити по фактурите с издател [фирма]. В табличен вид експертът е показал процесните фактури; предмета на фактурите (доставките); стойността на фактурите; начина на плащане по фактурите; съпътстващите доставката документи; транспортните документи, свързани с доставката; предходните доставчици и документите, представени от тяхна страна.

С оглед гореизложеното правилно е посочил първоинстанционният съд, че доставките по фактурите, издадени от [фирма] са реално изпълнени.

Решението следва да бъде оставено в сила в тази обжалвана част. По касационната жалба на [фирма]: Жалбата е основателна.

Незаконосъобразно и необосновано АСП е потвърдил процесния РА, досежно отказано правото на данъчен кредит на [фирма] в размер 5 121.27 лв. за данъчни периоди м. 01, 03, 04, 05 и 06.2011 г. по фактури, издадени от [фирма]. По отношение на доставчика [фирма].

Съдебното решение на АСП е в противоречие с писмените доказателства, приети без оспорване по делото. По фактури № 1000000033/10.01.2011 г. и № 1000000034/10.01.2011 г., издадени от [фирма] на [фирма] с предмет авансово плащане за доставка на тухли и доставка на 3 072 бр. тухли, са представени: РКО от 10.01.2011 г. за извършено авансово плащане в брой; Приемо-предавателен протокол от 10.01.2011 г. за предадени и приети 3 072 бр. тухли, транспортирани от [фирма]; Банково бордеро от 14.01.2011 г. за извършено окончателно плащане по банков път.

По фактура № 1000000064/21.01.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: приемо-предавателен протокол от 21.01.2011 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма], РКО от 21.01.2011 г. за извършено плащане в брой.

По Фактура № 1000000252/31.03.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: Приемо-предавателен протокол от 31.03.2011 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма]; РКО от 31.03.2011 г. за извършено плащане в: брой.

По Фактури № 1000000373/13.05.2011 г. и № 1000000374/13.05.2011 г.. издадени от [фирма] на [фирма] с предмет авансово плащане за доставка на цимент и доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: РКО от 13.05.2011 г. за извършено авансово плащане в брой; Приемо-предавателен протокол от 13.05.2011 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма]; Банково бордеро от 20.05.2011 г. за извършено окончателно плащане по банков път;Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 13.05.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактури № 1000000396/19.05.2011 г. и № 1000000397/19.05.2011 г.. издадени от [фирма] на [фирма] с предмет авансово плащане за доставка на цимент и доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: РКО от 20.05, 2011 г. за извършено авансово плащане в брой; Приемо-предавателен протокол от 19.05.2011 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма]; Банково бордеро от 26.05.2011 г. за извършено окончателно плащане по банков път; Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 18.05.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактури № 1000000424/29.05.2011 г. и № 1000000425/29.05.2011 г.. издадени от [фирма] на [фирма] с предмет авансово плащане за доставка на тухли и доставка на 4 132 бр. тухли, са представени:РКО от 30.05.2011 г. за извършено авансово плащане в брой; Банково бордеро от 07.06.2011 г. за извършено окончателно плащане по банков път; Товарителница № 117922/22.05.2011 г. с изпращач [фирма], [населено място] и превозвач [фирма] за извършения превоз на тухли до [фирма], ведно с експедиционна бележка и декларация за съответствие, издадена от производителя на тухли [фирма].

По Фактури № 1000000459/07.06.2011 г. и № 1000000460/07.06.2011 г.. издадени от [фирма] на [фирма] с предмет авансово плащане за доставка на цимент и доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: РКО от 07.06.2011 г. за извършено авансово плащане в брой; Приемо-предавателен протокол от 07.06.2011 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма]; РКО от 07.06.2011 г. за извършено окончателно плащане в брой; Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 07.06.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактура № 1000000291/13.04.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: Приемо-предавателен протокол от 13.04.201:1 г. за предадени и приети 480 бр. торби цимент, транспортирани от [фирма]; РКО от 13.04.2011 г. за извършено плащане в, брой.

По фактура № 1000000298/15.04.2011 г. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 960 бр. торби цимент, са представени: Приемо-предавателен протокол от 15.04.2011 г. за предадени и приети 960 бр. торби цимент; РКО от 15.04.2011 г. за извършено плащане в брой.

Освен това вещото лице е извършило пълен и подробен анализ на всички писмени доказателства, представляващи съпътстващи приемо-предавателни. платежни, транспортни и други документи към всяка една от процесиите фактури. Констатациите са направени в табличен вид, като вещото лице е посочило и за всеки един документ къде физически се намира на съответната страница от делото.

Видно от таблицата на страници 7 и 8 от заключението на ССЕ, редове от 42 до 55, към процесните фактури са налице множество съпътстващи документи за получените доставки на строителни материали от доставчика [фирма]. Вещото лице е извършило съпоставка между всяка една от процесиите фактури и придружаващите я съпътстващи приемо-предавателни, транспортни, платежни и други документи. Установило е че има пълно съответствие между фактурите и съпътстващите ги документи по отношение на вида, количеството и датата на доставяне на строителните материали.

Настоящата инстанция счита, че от посочените по-горе писмени доказателства се установяват извършеното предаване и приемане на строителните материали между [фирма] и [фирма], наличието на плащане в пълен размер, осъществения транспорт от превозвачи от Турция до [населено място], произходът на строителните материали.

По отношение на доставчика [фирма].

Незаконосъобразно и необосновано АС е отказал правото на данъчен кредит на 3 581.76 лв. за данъчни периоди м. 06, 07, 08, 09 издадени от [фирма]

По фактура № 1502/09.06.2011 г., издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени: Банково бордеро от 15.06.2011 г. и РКО от 15.06.2011 г. за извършено плащане по банков път и в брой по фактурата; Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 09.06.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактура № 1637/21.07.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени:

Банково бордеро от 22.07.2011 г. за извършено плащане по банков път по фактурата; Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 21.07.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактура № 1675/03.08.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени:

РКО от 03.08.2011 г. и банково бордеро от 05.08.2011 г. за извършено плащане по банков път и в брой по фактурата; Международна товарителница (ЧМР) за извършения превоз на цимента от Турция до България - ЧМР от 02.08.2011 г. с превозвач [фирма].

По фактура № 1775/09.09.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени:

Банково бордеро от 12.09.2011 г. за извършено плащане по банков път пофактурата; Приемо-предавателен протокол от 09.09.20 480 бр. торби цимент.

По фактура № 1806/19.09.2011 г.. издадена от [фирма] на [фирма] с предмет доставка на 480 бр. торби цимент, са представени:

[фирма]